・４０・ 哈尔滨职业技术学院学报 ２０１２年第２期 Ｊｏｕｒｎａｌ ｏｆ Ｈａｒｂｉｎ Ｖｏｃａｔｉｏｎａｌ ＆ Ｔｅｃｈｎｉｃａｌ Ｃｏｌｌｅｇｅ一、导言１９７３年１月２２日，美国最高法院宣布了由ＨａｒｒｙＢｌａｃｋｍｕｎ大法官起草的Ｒｏｅ ｖ． Ｗａｄｅ案的判决书。
一夜之间，除纽约州之外的４９个州限制孕妇堕胎权的法律被判定无效，而由此所引发的争议更是持续了３０余年。
这一案件之所以能够引起如此广泛的关注和长时间的讨论不仅是因为它涉及了保护生命权还是妇女堕胎自由的价值判断，更主要的是它将一个命题摆在了世人面前：司法至上与人民主权是否可以兼容，即大法官们通过在一起宪法权利诉讼中进行的违宪审查使得美国几乎所有州的通过民主程序所制订的法律都受到影响，司法权如此强大是否超出了人民主权所能够容忍的限度。
布莱克法律词典将司法审查定义为ａ ｃｏｕｒｔ＇ｓ ｐｏｗｅｒｔｏ ｒｅｖｉｅｗ ｔｈｅ ａｃｔｉｏｎｓ ｏｆ ｏｔｈｅｒ ｂｒａｎｃｈｅｓ ｏｒ ｌｅｖｅｌｓ ｏｆｇｏｖｅｒｎｍｅｎｔ； ｅｓｐ．， ｔｈｅ ｃｏｕｒｔｓ＇ ｐｏｗｅｒ ｔｏ ｉｎｖａｌｉｄａｔｅ ｌｅｇｉｓｌａ－ｔｉｖｅ ａｎｄ ｅｘｅｃｕｔｉｖｅ ａｃｔｉｏｎｓ ａｓ ｂｅｉｎｇ ｕｎｃｏｎｓｔｉｔｕｔｉｏｎａｌ［１］，且词条特别强调了Ｔｈｅ ｃｏｎｓｔｉｔｕｔｉｏｎａｌ ｄｏｃｔｒｉｎｅ ｐｒｏｖｉｄｉｎｇｆｏｒ ｔｈｉｓ ｐｏｗｅｒ［１］。
就笔者个人的理解，违宪审查是司法审查制度中最重要的一环，是少数精英（未经选举产生的大法官）根据宪法，对于民主程序产生（代议制、多数决定原则）的法律的审查，通过判定其是否违宪而确定其效力。
由此可见，违宪审查并不是天然地同民主相一致，那么违宪审查的合理性基础又是什么呢？正如布莱克法律词典中所强调的，司法分支的这［收稿日期］２０１２－０１－０１［作者简介］高舒阳（１９９１－），女，清华大学法学院。
中图分类号：Ｄ７１２ 文献标识码：Ａ 文章编号：１００８—８９７０—（２０１２）０２—００４０—０３种强大权力来源于宪法，即司法机关根据宪法对下位法进行审查。
那么，笔者想提出两个问题：第一，司法机关是如何“根据宪法”的：司法机关应该秉持何种准则来解释宪法，能否避免对宪法的误读与理解的分歧，公正、中立地运用自己的违宪审查权力。
第二，违宪审查是否会造成司法权的膨胀，并对民主构成现时的威胁。
本文将在以下部分结合Ｒｏｅ ｖ． Ｗａｄｅ案例，首先讨论原意主义与非原意主义两种宪法解释的方法，思考它们各自利弊；然后从美国的司法实践讨论法官如何进行违宪审查能够尽可能避免司法权膨胀，走出违宪审查制度的困境，体现违宪审查的合理性。
二、原意主义的宪法解释方法倘若我们希望将司法权限制在一定范围内，避免其权力之手伸向立法分支，我们就必须要求法官在进行违宪审查时对宪法本着公正而中立的理解，不能够加入过多主观意志。
这就使笔者最先想到了客观性理论和原意主义的合理性。
在原意主义者看来，违反民主社会多数决策原则的司法审查必须证明其不是基于司法本身的选择，而是根据宪法在制定、批准和修正过程中所反映出来的绝大多数人的意见和主张，否则就不具有任何正当性和合法性［２］。
对于立宪者原初意图的探索能够通过限制司法的能动性从而既避免大法官们对宪法理解的分歧，又能够限制司法权对立法的干涉。
然而制宪者和批准者的最初意图可以代表当今社会大多数人的权利诉求吗？显然，立宪者并不是万能的，他们囿于自身和时宪法解释与司法权膨胀——从Ｒｏｅ ｖ． Ｗａｄｅ案看美国违宪审查困境高舒阳（清华大学， 北京 １０００１８４）摘要：本文通过对美国经典宪法案例Ｒｏｅ ｖ． Ｗａｄｅ案的分析，从宪法解释的角度来考察美国的违宪审查制度。
笔者将从宪法解释的两种方法出发，着重探讨美国违宪审查制度的困境及其合理。
关键词：罗伊诉韦德；宪法解释；原意主义；非原意主义；违宪审查；司法权膨胀・４１・ 哈尔滨职业技术学院学报 ２０１２年第２期 Ｊｏｕｒｎａｌ ｏｆ Ｈａｒｂｉｎ Ｖｏｃａｔｉｏｎａｌ ＆ Ｔｅｃｈｎｉｃａｌ Ｃｏｌｌｅｇｅ代的局限在立宪时无法考虑到方方面面。
正如案例中所备受关注的隐私权问题，倘若按照原意主义者的观点法官不能自行其是地创造出宪法中根本不存在的隐私权，那么人们的基本权利的保护就会受到很大的限制，想必这也不是立宪者所期望的。
立宪者之所以没有将隐私权列入应当受保护的基本权利中去，很可能是由于当时的历史条件下，人们并没有给予隐私权如此多的关注，而并非是立宪者对于隐私权保护的否认。
而宪法的修改又是一个较为繁琐的过程，立法者不能及时地将隐私权列入宪法修正案所保护的范围，但社会对于隐私权保护的需求使其重要性不容忽视。
除此之外，人们的价值观念处于不断变化之中，纵使立宪者所确立的观念代表了立宪时大多数人的诉求，我们难以断言这种诉求就是当今社会的普遍价值观念。
在Ｒｏｅ ｖ． Ｗａｄｅ案的判决书中，Ｈａｒｒｙ Ｂｌａｃｋｍｕｎ大法官将关于堕胎的法律与实践划分为８个阶段。
纵观堕胎权发展的历史，各个阶段人们对堕胎行为的多数意见都不相同。
例如禁止给予“妇女以堕胎补救”的希波克拉誓言并没有在古希腊和古罗马中被广泛接受，但是随着基督教的出现，该誓言成为所有医学上的个人道德准绳的核心［３］。
在Ｈａｒｒｙ Ｂｌａｃｋｍｕｎ大法官所列举的第三阶段普通法体系中，“胎动初期”之前的堕胎也被认为是合法的。
随着时间的流逝，堕胎趋向于被人们完全的禁止，英国法中，堕胎被作为一种罪行；而美国法上，到了Ｒｏｅ ｖ． Ｗａｄｅ的时代，美国除纽约州之外的４９个州都有限制堕胎的法律。
由此可见，固守立宪者的原意是不能完全被社会的主流观点所接受的，法官如果完全遵循原意主义解释宪法，有可能造成对当今的多数人以及民主制度侵犯的危险。
三、关于非原意主义的思考原意主义有上述显而易见的缺陷，在当代美国宪法理论中，非原意主义更占主流。
非原意主义本着自由主义、现实主义的观点赋予了法官更多的能动性，他们不是仅拘泥于宪法文本和对制宪历史的解读，他们在解释宪法时加入了个人的对于宪法的理解并参照了现实社会中的价值取向。
然而，非原意主义也有一些不容忽视的缺陷，在Ｒｏｅ ｖ． Ｗａｄｅ案的发展上体现得尤为明显。
首先，笔者不禁要问：非原意解释是否会给大法官们过多的自由裁量权，如果允许他们根据自己的研究以及对宪法的理解来解释宪法，是否会引起司法审查的“反多数难题”［４］。
我们不能否认大多数法官的正直、才学和经验，但是事实证明精英们的观点是十分可能对多数意见造成侵犯的。
Ｒｏｅ ｖ． Ｗａｄｅ案判决书的起草者Ｈａｒｒｙ Ｂｌａｃｋｍｕｎ大法官甚至一头扎到了医学图书馆中，花好了几个星期，研究堕胎的历史［６］，但是仅凭９位大法官的个人素质和兢兢业业就使４９个州的法律归于无效这本身就是令人质疑的。
再看此案之后关于州支助与州公共设施的使用、知情同意和强制性报告要求、配偶父母同意、父母的通知等判例［３］，它们都或多或少对于妇女堕胎进行了限制。
可见社会多数意见对于堕胎一事也许并没有大法官们的观点那么“前卫而激进”。
如今，Ｒｏｅ ｖ． Ｗａｄｅ的判例在Ｌｅｘｉｓｎｅｘｉｓ数据库中已经用红色圆圈表示，以示其效力受到了巨大的挑战。
从ＳＨＥＰＡＲＤ’Ｓ ＳＵＭＭＡＲＹ中可以看到，此判例迄今为止曾经２次被ｏｖｅｒｒｕｌｅｄ，６次被ｑｕｅｓｔｉｏｎｅｄ，１１次被ｃｒｉｔｉｃｉｚｅｄ，１２２次被ｄｉｓｔｉｎｇｕｉｓｈｅｄ［６］，这都是随后人们对于此判例的反馈。
从这些反馈中可以看出，Ｒｏｅ ｖ． Ｗａｄｅ案的判决很可能并不符合多数人对于堕胎的真实观点。
那么，倘若大法官们本着现实主义的观点，基于社会中的多数观念而不仅仅是自己的观点来解释宪法，进行违宪审查不就可以避免“反多数难题”了吗？然而这在现实的操作中却存在着一定的困难，大法官的解释真的能够代表社会的多数意见吗？一方面，社会思潮受到一定运动、舆论的影响，这给大法官们探求真实的“多数意见”带来了难题。
正如Ｒｏｅ ｖ． Ｗａｄｅ案发生的１９６０－１９７０年代，各种人权运动、女权运动将人们卷入了时代的洪流之中，甚至人们自己都无法找到内心真意，何况大法官们面对着社会上呼声极高的对于女性权利、基本人权的保护的诉求，他们如何能聆听到人们心底最最真诚的声音？另一方面，在今日社会主流观念的快速变化的情形下，倘若大法官们本着现实主义的观点，根据主流价值取向进行违宪审查，则会有给法律带来丧失稳定性的危险。
现今社会，随着科技的发展，信息与思想的传播十分迅速，与从前相比，人们更加易于接收到及时的、新的信息，并且很多人倾向于缺少选择的接受这些信息，并基于此形成自己的观点，从而社会主流观念应运而生。
然而，信息传播手段的多样、方式之便捷也导致了人们价值取向的急速变化。
以Ｒｏｅ ｖ． Ｗａｄｅ案的后续发展为例，３０年后，当年的“Ｒｏｅ”已变成了坚定的“生命派”，而被告Ｗａｄｅ却成为了“选择派”的支持者［５］。
当初有着笃定信念的当事人的价值观都发生了巨大的转变，那么很难想象社会思潮在近４０年的时间中发生了什么翻天覆地的变化。
那么如果法官根据人们当时的多数意见来解释宪法并进行违宪审查，法律与判例就会随着社会思潮的变化而发生剧烈波动。
从而法律将会失去稳定性，缺少了最基本的稳定性，法律的权威如何体现？经过上诉讨论，似乎，违宪审查就此步入困境，无论是原意主义还是非原意主义都可能造成司法权的・４２・ 哈尔滨职业技术学院学报 ２０１２年第２期 Ｊｏｕｒｎａｌ ｏｆ Ｈａｒｂｉｎ Ｖｏｃａｔｉｏｎａｌ ＆ Ｔｅｃｈｎｉｃａｌ Ｃｏｌｌｅｇｅ膨胀，威胁民主制度，不能很好的解释违宪审查的合理性。
四、如何走出违宪审查之困境从上文对于原意解释和非原意解释的分析看来，美国的违宪审查似乎将步入司法至上与人民主权相背离的困境。
那么这种困境究竟是否真实存在，违宪审查是否可以和民主、宪政体制相容？从马歇尔大法官起，违宪审查的制度刚刚确立，法院的审查权就屡次受到质疑。
但是，即便如此，司法审查还是有广泛的民众支持，从一般意义上对最高法院独立性或管辖权的攻击都无一例外地失败了［７］。
可见虽然违宪审查制度在理论上和实践中均存在着一定侵犯多数决策的可能性，并受到批评与质疑，但是它至今为止依旧存在，并被认为是美国民主法治上最大的创新而被各国研究借鉴就是其合理性最好的证明。
从实践方面来看，大多数大法官对宪法的解释不会如上文中那样截然不同地分为两种方式，即使是采非原意主义的法官在进行违宪审查时也会思考并在一定程度上遵循立法者原意的；反之亦然。
如Ｈａｒｒｙ大法官关于堕胎权历史的考察就是为了还原限制堕胎权的立法之的真实意图，从而判断其手段是否有助于立法意图的实现，也就是说他的解释是否借鉴了原意主义的精神。