情与法的博弈:“亲亲相隐”传统的启示摘要:亲属、家庭是人类感情的皈依和社会关系的基础,对亲属犯罪行为的隐匿是人的本性使然。

孔子曰“父为子隐,子为父隐,直在其中矣”。

但当代中国过多地强调“大义灭亲”的法律思想,亲属间对于犯罪行为要相互揭发、作证等规定触击着人的道德底线和人伦常理,使亲属们在“情”与“法”之间难以取舍。

《中华人民共和国刑事诉讼法修正案》中规定了“近亲属出庭作证豁免权”,这再次将“亲亲相隐”这一儒家传统法治思想引入法学界的视野。

基于“亲亲相隐”传统思想的有限容隐制度对当代中国的刑事立法有积极的借鉴意义。

本文在论证了“大义灭亲”和“亲亲相隐”的利弊基础上,分析了有限容隐制度设立的可行性,最后提出有限容隐制度在刑事立法中的重构。

关键词:亲亲相隐;有限容隐;刑事立法“法者,缘人情而制,非设罪以陷人也。

”——《盐铁论.刑德》一、情与法的困境:“大义灭亲”与“亲亲相隐”的抉择当你的亲属犯罪后你该如何抉择?是割舍了情选择大义灭亲,还是顺从情而隐匿亲人?在当前的法律框架中,似乎两种方式的结果都不尽人意。

选择大义灭亲的不仅受到社会舆论的抨击,内心也必然受到情感的谴责;而选择隐匿亲人的,又会受到了法律的惩戒。

法不容情的法律体系使得人们在情与法的博弈中难以抉择。

1、我国法律现状建国以来,我国当代法律体系中一直推崇的是“大义灭亲”的法制理念,宣扬国家利益至上、法律至上的思潮,“亲亲相隐”被认为“以礼乱法”,因而被刑事立法体系所摈弃。

我国目前刑法完全禁止亲属相互容隐,如伪证罪、帮助毁灭、伪造证据罪、窝藏罪、包庇罪等罪名都将犯罪人的亲属包括在犯罪主体以内。

第十一届全国人大五次会议通过的《中华人民共和国刑事诉讼法修正案》,确立了“近亲属出庭作证豁免权”,第一百八十八条规定:“经人民法院通知,证人没有正当理由不出庭作证的,人民法院可以强制其到庭,但是被告人的配偶、父母、子女除外。

”这一修订冲破了“大义灭亲”思想的一统天下,再次将“亲亲相隐”这一儒家传统法治思想引入法学界的视野。

但是,“近亲属出庭作证豁免权”只是免除了近亲属在诉讼阶段出庭的义务,在侦查、起诉阶段的作证义务却不能当然免除。

我国《刑事诉讼法》第六十条仍然规定:“凡是知道案件情况的人,都有作证的义务。

”从“出庭作证豁免权”到“作证豁免权”还有很长一段路要走。

2、“大义灭亲”存在的弊端(1)忽略了人性的基本要求人天生是情感的动物,夫妻之情、父子之情、手足之情是人类区别于其他生物的基本特征。

对于亲属犯罪的容隐正是亲情的外化作用。

“大义灭亲”要求人抛弃内心最本源的情感,生硬割裂了维系社会的血缘亲情,无视基于人性而生的伦理关系,是对人基本权利的侵犯,其恶果远甚于犯罪本身。

(2)动摇了社会的基石——家庭关系“齐家、治国、平天下”,这是儒家的治国之道。

家庭是社会的基本单位,是构成社会的基石。

家庭关系稳定,国家才能安定,社会才能和谐。

文革时,为了将革命进行到底,父子揭发,兄弟反目,夫妻对阵。

“那必然后果是夫妻之间相互提防,父母兄弟之间互相猜疑,正所谓人人自危。

亲人之间的亲情、信任丧失殆尽,社会的伦理道德观念很难维持。

而这又必然会危及社会最基本构成单位——家庭的安定、团结和友爱,进而危及整个社会的稳定与有序。

”[1],而充满猜忌和提防,对于维系社会的稳定和人际和睦,必将是一种毁灭性的灾难。

(3)不利于维护法律的尊严只有人民自觉接受法律的约束,维护法律的尊严,法治秩序才能得以实现。

尽管我国容隐亲属犯罪需要受到刑法的处罚,但是此类行为并没有因此而减少,大义灭亲者万不及一。

犯者众多,要么竭力罚之,结果是“褚衣半道,图圈成市”;要么是罚不胜罚,干脆不罚了,结果是法律成为一纸空文,破坏法律的严肃性。

徒有空文的法律将动摇公民对法律的信任,进而导致法律权威的损害。

[2]3、“亲亲相隐”制度价值及局限性分析孔子曰“父为子隐,子为父隐,直在其中矣”。

儒家“亲亲尊尊”的传统思想是“亲亲相隐”制度的依据。

“亲亲相隐” ,即对于亲属犯罪知而不举告,以保护传统的伦理秩序。

“亲亲相隐”自汉宣帝时期入律,被历代封建王朝所引用和改进,其存在有一定的价值,但同时也具有一定的局限性。

(1)“亲亲相隐”的价值“亲亲相隐”有利避免了“大义灭亲”存在的弊端。

首先,“亲亲相隐”使法律人性化,有利于法律对人权的保障。

亲属、家庭是人类感情的皈依,人类对于亲属犯罪的容隐是出自最原始的感情,“亲亲相隐”符合人性的基本需求,是对人拥有自己情感的基本权利的维护。

其次,“亲亲相隐”有利于促进社会和谐稳定。

家庭是最自然的社会基本组织,有超稳定的自组织功能,这也正是法律构建和运行的基础。

而亲情就是维系家庭关系的纽带,如果亲情缺失,家庭关系必然瓦解。

“亲亲相隐”制度通过顺导人情而治于社会,维护了家庭的稳定,进而更为有效地实现其维系社会秩序的长远目标。

[3]再次,“亲亲相隐”有利于树立刑法的权威。

正如前文所述“大义灭亲”不利于树立刑法的权威。

而“亲亲相隐”能顺应民意,使刑法更科学可行,得到人民的遵从,因而有助于树立刑法权威,进而形成良好的法治秩序。

(2)“亲亲相隐”的局限性首先,“亲亲相隐”是义务本位而不是权利本位,即对亲属犯罪是“必须隐”而不是“可以隐”,对于亲属犯罪如果告发,必然受罚。

权利是人类文明社会的追求,维护公民的合法权利是法治社会的要求。

“亲亲相隐”的义务本位思想与现代法治思想不相符,同时有可能从另一方面加重个体的负担,对于家庭犯罪的惩治也不利。

其次,因受“亲亲尊尊”封建等级思想的影响,“尊卑有别”,长幼权利不对等。

封建社会强调宗法家族制,家长的地位是不容动摇的,因而家庭成员对于家长的犯罪是有绝对的容隐义务。

现代社会强调的是人人平等,平等作为现代法律意识的基本构成要素已经被民众所普遍认可。

主张“尊卑有别”的思想与“人人平等”的法律精神是不相融合的。

4、抉择:建立现代有限容隐制度如前文所述,彻底的“大义灭亲”存在众多弊端,已经不能适应人民对于法治的需求,必须加以改制。

中国传统的“亲亲相隐”制度有一定的借鉴价值,但同时也存在一定的弊端,我们不能照搬老祖宗的法律,只能借鉴其思想中符合当代法治需求的部分,建立现代有限容隐制度呼之欲出。

笔者认为有限容隐制度是在平等的基础上,基于人类本性的亲情,对于亲属犯罪行为在合理范围内的容隐,而法律对于该容隐行为给予宽宥,使其非犯罪化或非刑罚化。

二、法矣可有情:有限容隐制度的可行性分析1、儒家传统伦理观为其提供了深厚的民意基础柏拉图说:“伦理道德是法律的根据和归宿”。

法律是道德的底线,应该充分尊重社会伦理纲常。

社会基本道德是法律的基石,若基石动摇了法律维护社会稳定的作用将难以实现。

传统中国的人伦道德一般指儒家的礼教,或谓之传统伦理。

儒家认为父子关系、夫妻关系、兄弟关系是建立在血缘基础之上的,与生俱来的,不能轻易改变。

人伦关系起源于家庭,由家庭推及家族,由家族扩展到社会关系,由此构成整个社会的政治伦理关系。

家庭成员之间的仁爱、信任是维系家庭关系和谐稳定的基石,因而,家庭成员之间的容隐行为自然受到儒家思想的推崇。

儒家传统思想一直流淌在中国人的血液中。

时至今日,中华民族仍然是世界上家庭观念最强的民族。

人们对家庭的依赖和归属感仍然没有改变。

对家庭成员的忠实、信任、关爱仍是家庭伦理的主要内容。

基于儒家传统思想的影响,当今人们能普遍接受的观念还是对于家庭成员的容隐行为。

因而,有限容隐制度在当代中国仍然具有深厚的民意基础。

2、现代刑法学理论为其提供了法理依据(1)符合刑法人道性要求刑法的人道性是指刑法的制定与适用都应当与人的本性相符合。

[4], 是法律的最低层次的要求,一部法律, 只有符合人性, 才能被人们所认可、所遵守。

[5]性是现代刑法不可或缺的价值底蕴,它立足于人性,并建立在宽容之上。

可以说,刑法的人道化已成为历史发展的必然趋势,刑法发展史就是刑法从严酷走向宽容的历史。

我国刑法也趋于越来越多地体现人道性。

如前文所述,情亲是人类最初始的人性,自然应当受到刑法的保护。

(2)符合刑法谦抑性要求“刑法的谦抑性,是指立法者应当力求以最小的支出——少用甚至不用刑罚(而用其他替代措施),获取最大的社会效益——有效地预防和控制犯罪。

”[6][7][8],它与刑法的补充性是相辅相成的。

刑法的补充性也称为最后性或迫不得已性,指不到万不得已不得把某种行为在刑法中加以规定,不到万不得已不得动用较重的刑罚,刑法是调整社会生活的最后手段。

刑法的经济性是指“应以最小的刑法资源投入获得最佳的抵制犯罪的效果”[9] ,即追求法律成本与社会收益的效益最大化。

有限容隐制度符合刑法紧缩性、补充性要求不言而喻,这里着重说说经济性要求。

法律要求不容隐亲属犯罪是为了保障刑事诉讼的顺利进行,从个案来说就是为司法机关追究特定犯罪提供一定的帮助。

而不容许亲属相隐的机会成本是人与人之间缺乏信任,社会的信任机制被破坏。

这两者相比,孰轻孰重,不言自明。

[10],有限容隐制度是符合刑法利益最大化原理的选择。

(3)能够契合刑罚目的的理论现代刑罚的目的已由原始的报复主义演变为预防犯罪,其中包含了特殊预防和一般预防。

特殊预防是指通过对犯罪分子适用刑罚,惩罚改造犯罪分子,预防他们重新犯罪。

[11]通过对犯罪人判处刑罚,对社会成员起到警戒与抑制的作用,预防尚未犯罪的人实施犯罪。

对于特殊预防,容隐类型罪犯所需要被改造的是对亲属的亲情,这明显不合乎情理。

同时,容隐类型罪犯重新犯罪的前提是自己的亲属再次犯罪,如果特殊预防对于初始犯罪的亲属能起到作用,那么对于容隐类型罪犯自然也就没有再预防的必要。

对于一般预防,前文已经阐述了容隐行为出自的是人类最原始、最无法割舍的亲情,大部分民众即便明知自己会受到法律的惩罚,仍然会义无反顾的去容隐自己的亲属,难以起到教育威慑的作用。

设置容隐类型的犯罪对于预防犯罪来说是难以达到理想的效果。

而预防犯罪的根本目的还是要保护个人的权利和社会的安全,如前文所述,有限容隐行为正是契合了这一根本目的。

3、先进的犯罪侦查手段为其提供现实依据反对容隐制度的论据最主要的就是容隐行为有放纵犯罪之嫌。

从表面上看,容隐行为会使司法机关从这条线索上无法获得犯罪嫌疑人或罪犯的下落,而放纵犯罪。

但是这个立论的前提是抓住犯罪的唯一手段是亲属的证言和亲属的揭发、控告。

目前随着科技的发展,犯罪侦查手段不断进步,刑侦机关完全能够依靠先进的侦查手段查处犯罪行为,而不需要依靠亲属的揭发、控告。

先进的侦查手段为有限容隐制度提供了现实依据。

三、融情于法:有限容隐制度在刑法中的重构有限容隐制度在刑法中的重构即要借鉴中国古代法中“亲亲相隐”中有关容隐的思想精华,又要剔除其封建思想的糟粕。

笔者认为,最关键的是如何确定有限容隐制度之“限”在何处。