买卖合同订立过程中违反预约合同的法律责任
——兼析买卖合同纠纷法律解释规定的预约合同
韩洪律师
提记：2012年6月5日，最高人民法院公布的《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2012〕8号）第二条首次明确了合同当事人在卖合同订立过程中违反“订立买卖合同的预约”应承担“预约合同”违约责任或损害赔偿责任。解释填补了我国立法对“预约”没有规定的空白，不但体现了法律对订立本合同（本约）过程中当事人的意思自治的尊重，弥补了合同法中单一“缔约过失”责任对违反诚实信用原则行为制裁的不足，而且更加体现了合同自由与公平原则。本文简要分析了解释第二条的“预约合同”，以及订立本合同过程中当事人约定“预约合同”责任和法定缔约过失责任的区别，以期对以后办理合同纠纷案件有所裨益！
关键词：预约合同本合同订立买卖合同的预约缔约过失进行谈判的预约
一、预约合同的概念、构成要素及类型
1. 预约合同概念
在最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2012〕8号，以下简称2012《解释》）公布以前，预约合同仅存在合同法学理中，与本合同相对而言，它是指当事人双方为将来订立确定性本合同而达成的书面允诺或协议。同本合同一样，预约合同本身就是一种合同，在当事人意思表示一致（要约、承诺）的情况下即可成立。但是，预约合同又不同于本合同，其目的是确保
当事人在将来订立本合同，标的是为将来订立本合同而应履行的谈判义务。
从法律上讲，预约合同并不属于合同法分则约束的典型合同，它仅为将来就交易订立本合同规定了订约的义务，使当事人至少不得违反预约下谈判的诚实信用原则。预约合同发生于本合同成立过程中的先契约准备阶段，在很多典型合同的前期都可以产生。
2、预约合同构成要素
第一、预约合同发生于本合同的磋商过程中。预约合同是为缔结本合同而达成的合意，只能发生在本合同的磋商过程中。但是预约合同又独立于本合同，与本合同的成立与否并无必然的联系。
第二、有订立本合同的意思表示。预约合同是以订立本合同为标的的合同，这是预约合同最重要的特征，也是预约合同与本合同的重要区别。
第三、预约合同的内容必须确定。预约合同为订立本合同而存在，其详备程度虽不如本合同，但仍应满足合同成立的基本要求。换言之，预约合同至少应当具备《合同法解释（二）》第一条第一款规定的：当事人的名称或者姓名、标的，此处的标的是为将来订立本合同而应履行的谈判义务。
3. 预约合同的类型
一般将预约合同分为"约定进行谈判的预约合同"和"带有本合同未决条款的预约合同"。
第一，约定将进行谈判的预约合同。
此类预约合同只约定了当事人将为未来订立本合同进行谈判，但至于谈判的结果则不受预约合同的约束，而是要受根据谈判结果订立的本合同约束。根据预约合同，双方当事人只承担继续谈判、直接达成最后本合同的义务。它给当事人强加一项诚信谈判(尽最大努力)达成本合同的义务，但不能针对谈判失败强加实现本合同的义务。即它产生两个效果：一是当事人要对他违反谈判义务、导致不能达到本合同的行为承担责任；二是当事人诚信地继续谈判仍不能达成本合同时，他们不受预约合同的约束。换句话说，就是当事人之间一旦订立预约合同，双方负有也仅负有谈判、磋商的义务，是否最终缔结本合同则非其所问，即预约合同只能要求为订立本合同"必须磋商"而不能要求"必须缔结本合同"。
第二，带有本合同未决条款的预约合同。
此类预约合同中已约定了未来所订本合同的主要条款，合同当事人双方可以根据这些条款直接缔结本合同。当事人也同意受这些条款的约束，并有义务就未决条款继续谈判，在谈判中只对预约合同中的未决条款达成协议，最后把预约合同的内容也整合到本合同中，从而形成本合同。
此类预约合同和本合同（本约）在实践中很容易混淆、难以区分，因此在司法实践中常常将此类预约合同直接作为本合同对待，赋予其本合同的效力。至于合同中的未决条款和其他欠缺、遗漏的条款，当事人可以通过合同法第61条、第62条、第125条的有关规定予以确定，即首先由当事人协议补充，再按合同有关条款和交易习惯确定，最后
由人民法院按照合同所使用的语句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯和诚信原則进行强行填充。
例如，最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定："商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。"该条司法解释就将"带未决条款的预约合同"在(一方当事人)已经实际履行的情况下，直接作为本合同对待。
二、2012《解释》首次确立了卖合同订立过程中违反“约定将进行谈判的预约合同”类型并规定了违反此类预约合同的法律责任因为我国《合同法》在立法时并没有承认预约合同，所以在《合同法》中并没有针对违反预约合同作出专门法律规定。 2012《解释》第二条首次明确了合同当事人在买卖合同订立过程中违反“订立买卖合同的预约”应承担“预约合同”违约责任或损害赔偿责任。解释填补了我国立法对“预约”没有规定的空白，不但体现了法律对订立本合同过程中当事人的意思自治的尊重，弥补了合同法中单一“缔约过失”责任对违反诚实信用原则行为制裁的不足，而且更加体现了合同自由与公平原则。（第二条规定：“当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。”）
根据本条司法解释，针对买卖合同订立过程中违反订立买卖合同的预约合同一方，对方可请求其承担“预约合同违约责任”或“解除预约合同并损害赔偿”的法律责任。
但是，该类“预约合同违约责任”的方式及损害赔偿的范围是什么？
笔者认为，虽然《合同法》第一百零七条之规定，承担违约责任的方法还包括继续履行，但在买卖合同订立过程中承担“预约合同违约责任”不能包括继续履行。如果一方不履行则不能强制实际履行，应当根据预约合同标的的特殊性适用《合同法》第一百一十条第二款第三项的规定，违反预约合同一方在不愿继续履行的情况下，另一方只能要求解除预约合同并主张损害赔偿（包含违约金责任、定金责任等）。这是因为，合同法的原则除了诚信之外还有自愿、公平原则，强制履行的直接后果是强制当事人签订本合同，在强制的基础上成立的本合同明显违反了合同自愿、公平的原则。
另外，该类预约合同损害赔偿的范围除实际发生的损失外还应当包括信赖利益。预约合同一方当事人违反义务而给对方造成的损失在性质属于信赖利益的损失，因为当事人基于预约合同而产生的权利是对将来订立本合同的一种期待权，预约合同一方当事人有理由相信另一方将来会受此约束，并基于这种信赖而行事；如果预约合同另一方违反约定，则必将使预约合同一方蒙受不利益(如丧失交易机会等)，因此，对这种信赖利益应包括在该类预约合同损害赔偿的范围内。但是，这种信赖利益仅仅是订立本合同期待权丧失的利益，绝不