论刑法司法解释的依据(一)关键词:刑法;司法解释;理论依据;法律依据;实践依据内容提要:刑法规定的局限性、刑法规范的应用性和刑法语言的模糊性,决定了刑法解释的必要性;在我国,由法定主体制定和发布刑法司法解释具有充分的法律依据,任何否定刑法司法解释合法性的观点都是不可取的;我国悠久的司法解释历史传统和刑法典的不完备性,使最高司法机关制定具有普遍法律效力的刑法司法解释具有现实合理性,而我国目前法官的素质较低,是法官独享刑法司法解释权的一大障碍。

由于历史和现实的原因,司法解释在我国被单列为一种权力,一种相对于法律制定权、法律实施权和决定权的权力,一种通过解释形成具有普遍法律效力的一般解释性规定的权力。

1]220而有权进行刑法司法解释的主体,则是最高人民法院和最高人民检察院。

对此,我国刑法学界不断有人对其提出诘难。

一种有代表性的观点认为,通过最高司法机关制定全国通行的司法解释,貌似可以满足“统一司法”的目标,但其初衷是否能够实现,大可质疑。

因为:(1)司法解释既然要统一全国的司法活动,就必然具有抽象性、普遍性,这种解释就具有立法的性质,导致司法权和立法权关系混淆,司法解释随时有冲击罪刑法定原则的可能。

(2)司法解释必然缺乏针对性,仍然需要进一步解释。

(3)司法解释的存在会抑制法官自身探索刑法学真谛的冲动,使得法官的独立裁判显得多余。

(4)司法解释会使理论探讨的价值大打折扣,对于刑法学理论发展并无好处。

2]笔者认为,上述观点有一定的道理,但从我国现实的国情出发,最高司法机关制定具有普遍效力的刑法司法解释不仅是必要的、不可替代的,而且在今后一段时间内仍将长期存在。

本文拟就我国现行刑法司法解释的依据问题略陈管见,以期抛砖引玉。

一、刑法司法解释的理论依据刑法司法解释的理论依据,实际上也就是解决刑法司法解释的必要性问题。

在刑法理论发展史上,对于是否有必要对刑法进行解释的问题,曾经是一个极富争议性的话题。

在奉行绝对的严格规则主义时代,启蒙思想家们从“社会契约论”和“三权分立”学说出发,反对法官解释法律。

他们强调法官必须以法律的文字作为审案定谳的唯一根据,严格禁止法官解释法律。

他们认为,“在共和国里,政制的性质要求法官以法律的文字为依据。

”否则,法官“就有可能对法律做有害于该公民的解释”。

3]主张绝对罪刑法定主义的刑事古典学派,更是绝对禁止法官对刑法进行解释。

被誉为“刑法之父”的贝卡里亚对此曾有过非常精辟的论述:“只有法律才能为犯罪规定刑罚。

只有代表根据社会契约而联合起来的整个社会的立法者才拥有这一权威。

任何司法官员(他是社会的一部分)都不能自命公正地对该社会的另一成员科处刑罚。

超越法律限度的刑罚就不再是一种正义的刑罚。

因此,任何一个司法官员都不得以热忱或公共福利为借口,增加对犯罪公民的既定刑罚。

”4]10“刑事法官根本没有解释刑事法律的权力,因为他们不是立法者。

‘法律的精神需要探寻’,再没有比这更危险的公理了。

采纳这一公理,等于放弃了堤坝,让位给汹涌的歧见。

”4]12因为“每个人都有自己的观点,在不同的时间里,会从不同的角度看待事物。

因而,法律的精神可能会取决于一个法官的逻辑推理是否良好,对法律的领会如何;取决于他感情的冲动;取决于被告人的软弱程度;取决于法官与被侵害者间的关系;取决于一切足以使事物的面目在人们波动的心中改变的、细微的因素。

”由于“严格遵守刑法文字所遇到的麻烦,不能与解释法律所造成的混乱相提并论。

这种暂时的麻烦促使立法者对引起疑惑的词句作必要的修改,力求准确,并且阻止人们进行致命的自由解释,而这正是擅断和徇私的源泉。

”所以,“当一部法典业已厘定,就应逐字遵守,法官唯一的使命就是判定公民的行为是否符合成文法律。

”4]13刑事古典学派的另一代表人物费尔巴哈也竭力主张,法官应当受制定法严格且直接的文字规定的拘束;法官的事务应当仅仅在于对于现实的个案以法律规定的文字加以比较。

正因为如此,他甚至还禁止人们对他起草的《巴伐利亚刑法典》进行解释。

5]144然而“,我们的时代已不再有人相信这一点。

谁在起草法律时就能够避免与某个无法估计的、已经生效的法规相抵触?谁又可能完全预见全部的构成事实,它们藏身于无尽多变的生活海洋中,何曾有一次被全部冲上沙滩?”6]“很明显,立法者难以预见到社会生活中涌现出来的大量错综复杂的、各种各样的情况。

”7]63“一个通情达理的立法者会意识到他自己所制定的法律中肯定会有不足之处。

”8]法律之所以具有局限性,主要是由于社会关系进化的恒定性、法律的凝固性和立法者理性洞察力的有限性以及立法表达手段———语言学和立法技术的局限,使得立法不可能穷尽一切领域,已有的法律亦不可避免地会存在漏洞和缺陷,这种状态显然无法由立法机关依立法程序自行消除,9]而只能通过司法解释来弥补法律的漏洞和缺陷,以确保社会公平与正义的价值。

与此同时“,法律包括刑事法律在内,其被创造的目的或者说其生命所在就在于不断地被应用,即规则必须最终被适用于案件,而正是这一与生俱来的命运,决定了法律规则必须不断地被人所理解和诠释。

”10]任何规则都不能规定它自己的运用,一个适合某个规则的事态的构成,取决于根据运用于它的那个规范的概念对它进行的描述。

而这个规范的意义,恰恰只有当它被运用于一个被变成规则之一例的事态时,才得以具体化。

11]“法学家必须把他应当判决的、个别的、具体的个案与组成实在法的法制的或多或少是抽象把握的各种规则联系起来。

规则和案件是他思维的两个界限。

他的考虑从案件到规则,又从规则到案件,对二者进行比较、分析、权衡。

案件通过那些可能会被拿来应用的、可能决定判决的规则进行分析;反之,规则则是通过某些特定的个案或者案件类型进行解释。

”12]换言之,抽象的规则必须通过具体的案件才能被认识。

如果离开了法律的解释,规则则无以面对具体的案件,也就无法对具体的案件进行相应的处理。

因此,法律的实施必须以解释过程为前提。

13]正是规则与案件之间以解释为中介的互动,才使得“规范成为‘符合存在的’,案件成为‘符合规范的’。

并且逐步地规范变成较具体的、较接近现实的,案件变成轮廓较清楚的,成为类型。

”5]237我们不可能想象,法律规则能够预见到一切,认为对于法官将面临的所有诉讼问题,立法者已预先将答案交给他们。

7]67何况,规则与案件之间的联系是以文字与事实的关联形式体现出来的。

而“文字和书面语言不管怎么明确,也绝不是一个意思而具有多种意__思。

”14]因此,文字和书面语言的含义总是需要作进一步的解释,才能明确其特定的意义。

从符号学的角度来看,刑法是一种用语言符号建立起来的概念体系或符号系统,其表意和传达信息的功能是有限的。

“在所有的符号中,语言符号是最重要、最复杂的一种。

”15]“尽管每位作者都希望把自己的意图原原本本地、毫无保留地反映在作品之中,但由于作品语言的局限,作者的意图不可能充分地、完全地表达出来,言不尽意是作者与作品关系中存在的普遍现象。

”16]更何况,“法律语言是一般语言的特殊,但绝不是与后者完全脱离的符号语言。

就像我们一再强调的,其影响是:法律语言不能达到像符号语言那样的精确度,它总是需要解释。

”17]226因为“法律经常利用的日常用语与数理逻辑及科学性语言不同,它并不是外延明确的概念,毋宁是多少具有弹性的表达方式,后者的可能意义在一定波段宽度之间摇摆不定,端视该当的情况、指涉的事物、言说的脉络,在句中的位置以及用语的强调,而可能有不同的的意蕴,即使是较为明确的概念,仍然经常包含一些本身欠缺明确界限的要素。

”17]217-218可见,构成法律条文的许多文字,或多或少总有不明确之处。

文字意义域的核心部分,其意义固甚明确,但愈趋边缘则愈为模糊,文字边缘之处的边缘意义则一片朦胧,极易引起争执,而其究竟是属于有关规范的外延之内之外,殊难定夺。

18]这充分说明,法律语言更需要通过解释来明确其意义。

“解释的标的是承载意义的法律文字,解释就是要探求这项意义。

假使要与字义相联结,则解释意指,已包含于文字之中,但被遮掩住的意义分解、摊开并且予以说明。

透过解释,我们可以谈论这项意义,换言之,我们用其他语词更清楚、更精确地表达它,使它可以传达给他人。

”17]219总之,法律规定的局限性、法律规范的应用性和法律语言的模糊性,决定了法律解释的必要性。

这同样适用于刑法司法解释。

“刑法之解释不啻予刑法以生命,无解释则刑法等于死文,毫不发生作用。

”19]二、刑法司法解释的法律依据由于我国现行的刑法司法解释是由法定主体依法作出的、具有法律效力的解释,因此,法定主体制定和发布刑法司法解释必须具有明确的法律依据。

在我国,刑法司法解释的法律依据是逐步建立起来的。

换言之,我国现行的刑法司法解释制度有一个产生和发展的过程。

新中国成立前后,随着国家法律制度的逐步建立和完善,法律解释制度也随之产生和发展。

1949年9月27日通过的《中央人民政府组织法》第7条规定,中央人民政府委员会有权制定并解释国家的法律。

1954年9月20日通过的《宪法》第31条规定,全国人大常委会有权解释法律。

在这一时期,我国法律解释制度中只有立法解释而无司法解释的规定。

1955年6月23日全国人大常委会通过的《关于解释法律问题的决议》第2条规定:“凡关于审判过程中如何具体应用法律、法令的问题,由最高人民法院审判委员会进行解释。

”这标志着我国的司法解释制度正式建立。

该决议将司法解释权只赋予最高人民法院审判委员会,使最高人民法院审判委员会成为法定的、唯一的司法解释主体。

1979年7月1日全国人大通过的《人民法院组织法》第33条规定:“最高人民法院对于在审判过程中如何具体应用法律、法令的问题,进行解释。

”至此,我国法定的司法解释主体由最高人民法院审判委员会演变为最高人民法院。

①1981年6月10日全国人大常委会通过的《关于加强法律解释工作的决议》除重申“凡属于法院审判工作中具体应用法律、法令的问题,由最高人民法院进行解释”外,还增加规定了“凡属于检察院检察工作中具体应用法律、法令的问题,由最高人民检察院进行解释。

”这样,我国法定的司法解释主体就由一个增加到两个,形成了现行的二元一级刑法司法解释体制。

值得一提的是,2000年3月15日全国人大通过了《立法法》,进一步规范了我国的法律解释制度。

《立法法》第42条规定:“法律解释权属于全国人民代表大会常务委员会。

法律有以下情况之一的,由全国人民代表大会常务委员会解释:(1)法律的规定需要进一步明确具体含义的;(2)法律制定后出现新的情况,需要明确适用法律依据的。

”由于《立法法》规定法律解释权属于全国人大常委会,并明确了法律解释的范围,因此,一些人据此对我国现行司法解释的合法性提出质疑。

如有人将《立法法》的规定解读为法律解释的权力只能由立法机关享有,其他机关包括法院和检察院只能提出解释法律的要求。