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论我国合同法上赠与合同的性质
赠与合同为典型的无偿合同，它在无偿合同中的地位与买卖合同在有偿合同中的地位相当。长期以来，对于赠与合同究属诺成合同还是实践合同，理论上存在着广泛争议。合同法的出台并未能使这场争论平息。而对于赠与合同之要式性或非要式性理论上较少涉及。本文作者结合我国合同法之规定对赠与合同的性质进行阐释，旨在为澄清对赠与合同之若干错误认识尽绵薄之力。
一、从各国立法例看赠与合同性质立法之差异性
综观自罗马法以来各国民法典或民事法律，对赠与合同性质之规定存在较大差异：
(一)、罗马法
在罗马法上，赠与一直未被规定为要物契约。由于赠与移转标的物的所有权，所以对量大的馈赠，赠与历来采用要式行为，到了民法大全颁布之后，赠与行为取得了纯粹表意行为的形式。《法学阶梯》规定，“……当赠与人表示他的意思时，不问是否采取书面方式，赠与即告成立。朕的宪令规定这些赠与应以买卖为范例，转让是必要的;但是即使没有转让行为，转让也有完全的效力，并使赠与人负有转让的义务……朕的宪令提高到五百个索拉杜斯，因此不超过此数的赠与，无须登记，又规定某些赠与，根本不需要登记，其本身完全有效……”显然在优帝一世以后，赠与不仅成为诺成合同，而且也成为非要式合同。
(二)、法国法
为避免赠与人在过于轻率或受欺诈的情况下订立合同，法国民法要求赠与合同必须采用书面形式，依照法国民法第931条之规定，未依法具备公证形式的赠与合同原则上无效。因此在法国法上，赠与为要式合同。但是在司法实践中，法官们并未恪守此项原则，对未经公证的赠与合同，至少可以在以下两种情况下认定为有效，一是即时交付的动产赠与合同，二是被伪装的赠与。法国学者指出，在一个很大的范围内，法国民法典第931条有关赠与合同须公证的规定已成为“死条文”。
(三)、德国法和意大利法
德国民法和意大利民法对赠与合同生效要件之规定与法国司法实践的做法较为相似。德国民法第518条第一款前段规定，为使以赠与的方式约定履行给付的合同有效，约定须经公证人公证。同
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条第二款规定，缺少前款规定的方式的，可以通过履行约定的给付加以补救。意大利民法第782条第一款规定，赠与应当以公证的方式作出。如果赠与的标的是动产，则只有赠与人在公证书中指明该动产的价值，或者在另外一份由赠与人、受赠人和公证人共同签署的文书中指明该动产的价值情况下，赠与才有效。第783条第一款规定，即使未依公证的方式进行，但只要进行了交付，则价格低廉的动产的赠与有效。根据这些规定，赠与人与受赠人达成合意后，要么公证，要么履行，否则赠与合同不发生效力。因此不论在德国法上，还是在意大利法上，其赠与合同均为要式合同，当然该特征并不具有绝对性，公证形式的欠缺，可通过履行来加以弥补，此时赠与合同又具有了实践合同的性质。
(四)、瑞士法
瑞士债务法根据赠与标的物的不同，对赠与合同的性质分别作界定，依瑞士债务法第242条第一项以及第243条第一项之规定，赠与合同必须采用书面形式始发生效力，如果动产赠与未采用书面形式则赠与人将动产交付给受赠人也可补正赠与合同的效力。此立法例与上述法国之司法实践以及德国、意大利民法之规定并无不同。而对于不动产或不动产权利之赠与，依瑞士债务法第243条第二项之规定，经公证方发生法律效力。并且依第242条第二项、第三项之规定，此公证具有严格性与绝对性，如欠缺此方式，虽将不动产或不动产权利登记于土地登记薄，赠与亦不发生效力。
(五)、日本法和台湾法
日本民法第549条规定，赠与因当事人一方表示将自己财产无偿给与相对人的意思，相对人受诺而发生效力。根据该规定，赠与人与受赠人达成合意，赠与合同即发生效力。显然，赠与合同为诺成合同。并且，根据第550条之规定，对书面赠与，赠与人不得撤销;而对非书面赠与，在合同履行前，赠与人得行使任意撤销权撤销赠与。日本民法上述规定对我国台湾地区民法有重大影响。台湾民法第406条关于赠与定义之规定完全沿袭了日本民法第549条，并且台湾民法对动产赠与性质的规定与日本民法第550条也颇为相似。特别是经修正后之条文，与日本民法该条极为类似，有抄袭之嫌。台湾民法第408条规定，赠与物未交付前，赠与人得撤销其赠与。其一部已交付者，得就其未交付之部分撤销之。前项规定于立有字据之赠与或为履行道德上之义务而为赠与者，不适用之。理论上及实务上对本条之适用范围虽然存在争议，但通说认为本条仅适用于动产。依此规定，动产
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赠与为诺成合同，但除立有字据之赠与或履行道德义务之赠与外，赠与人得任意撤销。台湾民法第407条规定，以非经登记不得移转之财产为赠与者，在未为移转登记前，其赠与不生效力。依台湾地区学者之见解，本条系关于不动产赠与之特别生效要件的规定。依此规定，赠与人未为不动产所有权移转登记的，赠与根本不发生效力，因此，不动产赠与为要物合同。1999年4月22日公布并于2000年5月5日施行的民法债编修正条文删除了上述第407条，而将第408条修改为：“赠与物之权利未移转前，赠与人得撤销其赠与。其一部已移转者，得就其未移转之部分撤销之。前项规定，于经公证之赠与或为履行道德上义务而为赠与者，不适用之。”显然与原条文相比，修正条文扩大了第408条的适用范围，即不再区分动产赠与与不动产赠与，凡赠与合同，不论以动产抑或不动产为标的，均为诺成合同。只是除经公证之赠与或为履行道德义务之赠与外，在赠与物权利移转前，赠与人可撤销赠与。
二、优遇赠与人-赠与合同性质立法之价值判断合同关系的发生以主体的复数性为前提，只有维系主体间的利益平衡，才能使这一市民社会中人与人之间最普遍的联系方式充分发挥其功能。在有偿合同中，各主体地位具有互换性且主体间相互支付对价，法律只需赋予各个主体基于其自由意思形成的合意以拘束力即可实现主体的利益平衡。而在无偿合同中，仅一方当事人即利益出让方负给付义务，不符合交易公平，不符合正义，亦不符合人性。因此，法律对有偿合同和无偿合同的规制不能不存在差异。在赠与合同中，赠与人无对价而支付利益，受赠人不负担任何对待给付义务即可获得利益，双方地位严重违反均衡正义。因此，法律应尽可能采取各种措施优遇赠与人，维护其利益从而使赠与人与受赠人之利益趋于平衡。综观世界各国法律，立法者为保护赠与人利益往往创设以下规定：
第一、严格赠与合同之成立或有效要件。合同的有效阶段与履行阶段原则上有先后之别，但对于实践合同，法律则例外的规定以债务人履行债务作为合同的成立要件。另外，法律行为的形式一般由当事人自主决定，法律规定法律行为应以书面为之，其主要理由乃以该法律行为关系甚大，或使当事人郑重其事，或图举证之便利。世界上诸多国家的立法例中，不管是将赠与规定为实践合同或是要式合同，其主要目的都是赋予赠与人与受赠人达成合意后法定要件实现前以悔约权，使赠与人不致因情绪冲动，思虑欠周，贸然应允将不动产等价值贵重物品无偿给与他人，即受法律上的约