行政执法中的裁量权及其规制[摘要]行政执法是行政权实现的重要途径，在现实执法过程中，自由裁量的行政执法情形远比羁束裁量的行政执法要多。

大量行政执法裁量权的存在，使公权力的运行，有了寻租的空间，目前，行政执法中滥用裁量权的现象仍比较多，在建设法治社会的道路上，寻求有效制约行政执法材料权的方法，依旧任重而道远。

[关键词]行政执法，行政执法裁量权，规制监督，听证制度，行政裁量基准制度一、行政执法与行政执法裁量权概述（一）行政执法行政执法的概念，在理论界和法律实物界存在着争议。

主流观点认为，行政执法，从广义的角度理解，是相对于立法、司法而言的，是指国家行政机关对法律的执行和实施，包括整个行政行为；1而狭义的行政执法，仅指行政机关实施的行政处理行为，是相对于行政立法(如行政机关制定行政机关法规和规章的行为)、行政司法(如行政机关裁决争议和纠纷的行为)而言的，不包括行政立法和行政司法;2在特定的场合，最狭义的行政执法，甚至仅指行政监察检查和行政处罚行为，不包括行政审批、许可、行政征收、行政给付等其他行政处理行为。

3本文所说“行政执法”，采用的是狭义的概念。

行政执法内容繁杂、形式多样，可以按照不同的标准进行各种分类。

按照行政执法受到法律规X拘束程度的不同，分为羁束裁量的行政执法与自由裁量的行政执法。

严格按照法律、法规明确而具体的规定执行的，称为羁束裁量的行政执法；法律、法规虽有规定，但在其X围、方式、种类、数量等方面又允许有一定的选择余地或一定的选择幅度的，称为自由裁量的行政执法。

目前我国的行政法1X志诚主编:《行政执法与行政诉讼》，新华1990年版，第50页。

2许崇德等主编:《新中国行政法学研究综述》，法律1991年版，第293页3姜明安主编:t《行政执法研究》，大学2004年版，第7页。

律规X中，适用自由裁量的行政执法的情形远比适用羁束裁量的行政执法的比例大。

（二）行政执法中的行政裁量权1、行政裁量权国内对于“行政自由裁量权”与“行政裁量权”在长时间内曾不加区分，并广泛采用“行政自由裁量权”的概念。

杨建顺教授指出，把“行政裁量权”混同于“行政自由裁量权”，不仅法理上行不通，而且不利于消除行政滥权和侵权，主X应以“行政裁量”取代“行政自由裁量”。

本文认同这一观点。

行政裁量权，德国学者F·F·Mayer在其1862年出版的《行政法之原则》一书中最早进行了阐述他“从裁量与法律的关系出发，将行政裁量分为两种，即纯行政裁量与法律适用裁量”。

1目前学界存在广义和狭义两种区分。

德国行政法学界基本秉承严谨学风，大多倡导狭义行政裁量权观点，认为行政裁量仅限于法律效果上，不允许行政主体在法律要件方面享有裁量权。

为此，德国学者将不确定法律概念(Unbestimmter Rechtsbegriff)与裁量(ErmessenderVerwaltungsakt)截然分开。

而广义的行政裁量权大多存在于英美学者的定义中，认为行政裁量是广泛存在于行政过程之中的，如美国的戴维斯教授(K.C.Davis)认为，行政决定的做出过程涉及发现与认定事实、适用法律和做出相应的决定三个要素，这三个要素中都存在着都存在着裁量的因素，行政裁量权即“在可作为、也可不作为之间做出选择的权力”，“只要对公共权力的有效限制不足以排除权力行使者进行判断和自由做出选择的可能性，就存在着行政裁量权。

”韦德和福赛：“是作为还是不作为以及怎样作为的权力”。

2与狭义的行政裁量相比较，虽然也区分了要件裁量和效1周佑勇.行政裁量治理研究—一种功能主义的立场[M].：法律，2008：2.2余凌云.行政自由裁量论[M].：中国人民公安大学，2005:29.果裁量，但认为两方面均存在裁量，在行政执法过程中裁量权贯穿于始终。

国内学者大多主X广义的定义，如罗豪才在《行政法学》一书中将其定义为：“（行政）裁量权是指在法律规定的条件下，行政机关根据其合理的判断，决定作为或者不作为，以及如何作为的权力。

”1王名扬在《美国行政法》中指出：“自由裁量是指行政机关对于做出何种决定有很大的自由，可以在各种可能采取的行动方针中进行选择，根据行政机关的判断采取某种行动，或不采取行动，行政机关自由选择的X围不限于决定的内容，也可能是执行任务的方法、事件、地点或侧重面，包括不采取行动的决定在内。

”22. 行政执法裁量权行政执法裁量权，结合前文所述行政执法和行政裁量权的概念来理解行政执法裁量权，可以简单概括为，行政机关在具体的能够引起行政主体与行政先对人之间权利义务变化的行政处理行为中，存在于法律要件判定和效果判断上，不超出法律法规X围的裁量权。

这种裁量，包括作为、不作为以及怎样作为三种形式。

行政执法裁量权具有行政执法性、法治性、裁量性这三个核心特征。

其实质是意思表示。

意思表示，在私法领域当中，是法律行为的核心要素和实质，即“行为人欲引起一定法律关系变化内心效果意思”。

借鉴私法意思表示的相关原理，行政裁量实际上就是以直接发生行政法律效果为目的所为的表示行为，其实质就是一种意思表示。

因此，建立在不同意思表示基础之上的法律行为所导致的法律关系设立、变更、终止的效果也会大相径庭。

当然，行政执法活动是公权力直接影响私权利的一种表现，它不可能像私权利行为那样自由化，强调行政执法裁量权的意思自治本质，绝对不能忽略它的法1罗豪才.行政法学[M].：大学，1996：121.2王明扬.美国行政法学[M].：中国法制，1996：545.定性。

在行政执法过程中，行政机关基于依法行政原则，其意思由法律所赋予。

而对于行政法律关系的客体和权利义务内容，行政机关的意思表示仅能在法定X 围内裁量选择。

在裁量的X围内，行政机关的裁量选择也并非绝对的自由，集中体现为行政法的合理性原则或比例原则。

⑴首先，行政执法裁量权的行使要遵循合法性原则。

行政合法原则也称依法行政原则、合法行政原则，是指行政机关行使行政权力、管理行政事务，必须依法进行。

1合法性原则贯穿于行政执法过程中，对于行政裁量权行使，具体有三大要求：执法主体法定、裁量依据法定、裁量幅度符合法律规定的X围。

哈耶克说“法治意味着，政府除非实施众所周知的规则，否则不得对个人实施强制。

”依法行使行政执法裁量权，是建设社会主义法治国家的题中之义。

⑵其次，行政执法裁量权的行使要遵循合理性原则。

行政合理性原则或比例原则，是行政执法裁量权行使的核心。

总体来说，比例原则要求行政主体行使行政裁量权时应平衡和兼顾行政目标的实现和保护相对人的权益，如果裁量权的实现可能对相对人造成不利影响，则这种不利影响应被限制在尽可能小的X围和限度之内，二者应该有适当的比例。

国务院发布的《全面推进依法行政实施纲要》中明确规定：“行使自由裁量权应该符合法律目的，排除不相关因素的干扰；所采取的措施和手段应当必要、适当；行政机关实施行政管理可以采用多种方式实现行政目的的，应当避免采取损害当事人权益的方式。

”此外，目前学界还主X行政执法裁量权的行使还应该遵循符合法律目的原则、遵从先例原则、正常人理性原则等。

文认为，实践中行政执法大多要求及时效率地处理，在进行裁量时可能会因为执法主体的素质差别导致法益实现距离理1方世荣等.行政法与行政诉讼法学（第三版）.中国政法大学，2007：40.想状态甚远，在实然法与应然法的沟堑之间，应当以上述两种原则为基石，兼采其他如遵从先例等原则。

二、行政执法裁量权现状及原因分析（一）行政执法裁量权现状由于经济和社会的发展，行政管理的种类不断增多，社会生活日趋复杂，政府职能日趋扩大，行政执法裁量的X围已拓展到社会生活的方方面面。

在大力发展社会主义市场经济的背景下，对政府的职能提出了新的要求。

“行政权的目的也不再局限于对社会的管理控制，而要主动为公众谋福利，对公民的关怀从摇篮到坟墓，由最好政府最少管理进行到最好政府最多服务。

”1国家积极促进政府职能转变，努力构建服务型政府。

对社会、公众服务事项的增加、服务方式的多样化，都必然引起行政权力的扩X，而行政权力的扩X又必然导致行政执法裁量权的膨胀。

从实证的角度来看，目前行政执法权的现状有下列表现：1.行政执法裁量权X围广泛，渗透于行政执法全过程。

行政执法整个过程，从事实认定到依法作出决定，均有大量裁量的空间。

如《行政处罚法》第42条规定，行政机关责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚之前，应当告知当事人有要求听证的权利；当事人要求听证的，行政机关应当组织听证。

作为听证程序启动的构成要件，这里的“数额较大”就没有明确的标准，留给行政机关裁量。

《食品安全法》第77条规定，县级以上质量监督、工商行政管理、食品药品监督管理部门履行各自食品安全监督管理职责，有权决定采取下列措施：进入生产经营场所实施现场检查；对生产经1郭道辉.依法行政与行政权力的发展[J].现代法学，1999（1）.营的食品进行抽样检查；查封、扣押有关物品；查封XX从事食品生产经营的场所等。

从该规定可以看出，行政机关不仅可以裁量是否做出相应措施，还允许在诸多严厉程度不同的措施中择取或并用。

类似的裁量规则大量存在，指导着行政执法的整个流程。

2.立法机关越来越重视行政执法自由裁量权的合理性考虑，国家和政府通过对规X行政执法自由裁量权的探索和实践，积累了经验。

但行政执法部门和执法人员滥用执法裁量权的问题仍然比较突出。

在规X行政裁量权过程中我国政府进行了广泛的研究与探讨。

在推进市县行政机关依法行政的工作中，地方(省级)人民政府通过规X性文件规X行政执法裁量权，提出了具体规X的措施。

在国务院发布《全面推进依法行政实施纲要》后，我国出现了大量制定裁量基准的现象，可以看到我国政府的依法行政已向纵深发展，深刻认识到行政执法中的难点所在。

特别是行政处罚时，存在着任意裁量，滥用裁量权的行为造成执法不公等问题，我国地方人民政府和各职能部门通过规X性文件规X行政处罚自由裁量权，建立规X行政处罚自由裁量权的基准制度；建立行政处罚“先例”制度；建立行政处罚说明制度等。

力图最大限度规制行政执法裁量权的行使。

然而，行政执法依然大量存在着滥用裁量权的现象。

如倍受关注的“钓鱼执法”现象，经“X军事件”而再度让人意识到政德摧毁道德的可怕，同时也暴露了国内行政执法裁量权滥用现象的严峻程度。

在执法经济的利益诱惑之下（比如查处毒品按数额奖励、查处黑车和卖淫嫖娼、赌博等按罚没款提成等等），“钓鱼执法”、“顶格处罚”、“放水养鱼”等行政执法怪现象层出不穷。

早前媒体还披露过在XX省，在短短一年时间里，三个不同公安机关的部分干警与同一个毒贩合作，分别制造了三起“贩毒案”，导致两人一审被判死刑、一人一审被判死缓的、令人即使在大白天也毛骨悚然的极端恶性案件。

在土地财政的利诱下，地方政府征地拆迁中甚至出动武警特警强拆，暴力强拆下，“拆迁自焚”的惨剧不断重演。