河南省政法管理干部学院学报2008年第2期(总第107期)预告登记制度探析关淑芳(中国青年政治学院法律系,北京100089)摘　要:预告登记,属于与本登记相对应的预备登记,可以发挥保全以将来发生不动产物权变动为目的的债权请求权的功能。

我国《物权法》第二十条规定了预告登记制度。

预告登记具有保全权利和顺位之效力。

经预告登记的债权具有一定物权化表征,即可对抗第三人。

司法解释可对其适用范围作扩大解释,以更好地保护请求权人的利益。

关键词:预告登记;债权请求权;保全权利;保全顺位中图分类号:D913　文献标识码:A　文章编号:1008-6951(2008)02-0148-063 我国民法上的很多规定均是舶来品。

虽然古语中有“桔生淮南为橘,生淮北则为枳”的论断,但许多源于西方古罗马的法律制度,借助经典的法国民法、德国民法、瑞士民法以及日本民法等的演绎,其血脉也深深地渗入了中国这片广袤且肥沃的土地,融入了普通民众的生活里。

本文所论及的预告登记制度即是如此。

所谓预告登记,是指为保全一项以将来发生的不动产物权变动为目的的请求权的不动产登记[1],是与不动产的本登记相对而言的。

或有学者谓“系介于债权与物权之间,兼具二者之性质,在现行法上为其定性,实有困难,可认为系于土地登记簿上公示,以保全对不动产物权请求权为目的,具有若干效力之制度”[2]。

也有学者称“不动产物权之变动,有强制登记之原则,非经登记,不生效力。

对于由此项强制登记原则所生之危险,为保全以不动产物权之得丧、变更、消灭为标的之债权之请求权而为之准备登记,即为预告登记”[3]。

2007年3月16日颁布,2007年10月1日施行的《中华人民共和国物权法》第二十条明文规定,“当事人签订买卖房屋或其他不动产物权的协议,为保障将来实现物权,按照约定可以向登记机构申请预告登记。

预告登记后,未经预告登记的权利人同意,处分该不动产的,不发生物权效力。

预告登记后,债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的,预告登记失效”。

本文将从预告登记的比较法考察、预告登记的效力、我国现行规定的分析及完善预告登记的建议等方面加以论述,试图对该制度能有个全面的把握。

一、预告登记的比较法考察1.普鲁士法上的异议登记制度。

一般认为,预告登记最初起源于早期普鲁士法中的异议登记制度。

普鲁士法上的异议登记经历了两个发展阶段。

在1872年的《所有权取得法》和《土地登记法》颁行前,普鲁士法上的异议登记,又称预备登记,包括“固有异议登记”和“其他种类的异议登记”,前者又被称为“保全权利和顺位的异议登记”,其效力在于一经记入土地登记簿内,其后所为的全部处分或以该处分为内容的处分,在妨害异议登记权利人之权利的范围内无效。

且该种登记还具有保全顺位的积极效力。

而后者,即“其他种类的异议登记”,仅具有保全权利的消极效力,它包括为保全抗辩的异议登记和禁止处分的异议登记。

1872年后,普鲁士法律将前述的异议登记进行修改,称为“预告登记”,其包括为保全已经成立的物8413收稿日期:2007-12-04　作者简介:关淑芳(1971—),女,河南渑池人,法学博士,中国青年政治学院法律系讲师。

权的预告登记和为保全物权变动的债权请求权的预告登记。

为保全已经成立的物权的预告登记,主要运用于保全物权登记的请求权或权利不成立、消灭的涂销登记请求权,目的在于打破登记簿的公信力,在登记簿有错误记载,其记载的权利状态与真实的的权利状态不符时,对于真正权利人予以保护。

其类似于现代法上的“异议登记”。

为保全物权变动的债权请求权的预告登记,是当事人就不动产物权的移转达成合意或就不动产设定了抵押,为保全未来要发生物权变动的债权请求权而做的登记,与现今所称的预告登记同一[4]。

2.德国法上的预告登记制度。

德国民法承继了普鲁士法的不动产登记制度。

有学者将德国法上的预告登记,据其法律根据的不同分为实体预告登记和程序预告登记。

实体预告登记目的在于保全债权请求权,而程序预告登记不是保全债权请求权的手段,不能产生实体法律效力,只是强化时间在前之登记申请的保护性标志[5]。

但《德国民法典》第883～888条规定了预告登记。

第883条规定:“(1)为保全给予或者取消土地上的某些权利或者对土地设定负担的权利上的权利的请求权,或者变更此种权利的内容或者顺位的请求权,可以在土地登记簿中进行预告登记。

为保全将来的或者附条件的请求权,也准许进行预告登记。

(2)在预告登记后对土地或者权利做出的处分,在它会妨害或者侵害请求权的限度内没有效力。

即使以强制执行或者假扣押方式进行处分或者由支付不能程序中的管理人进行处分,也适用前句的规定。

(3)请求权以权利的给予为目的的,按照预告登记来确定该项权利的顺位。

”有人认为,在德国,预告登记首先是一种担保,它是对请求权的登记,以该请求权为主债权,以预告登记为担保。

3.日本法上的假登记。

日本法上与德国法上所言的预告登记相对应的是假登记制度。

有人称其属于广义的预告登记。

假登记是指应登记的物权变动,已发生物权变动效力,而登记申请所必要的手续上的要件尚未具备,或物权变动未发生物权的效力,以暂时的处分所为的登记。

简单说就是以保存日后所为本登记的顺位为目的所为的登记[6]。

日本法上关于假登记的规定见于《日本不动产登记法》的第2条、第7条、第32条、第33条及第105条。

第2条如是规定:“假登记于下列各项情形进行:1.未具备登记申请程序上需要的条件时;2.欲保全前条所载权利的设定、移转、变更或消灭的请求权时;上述请求权为附始期、附停止条件或其他可于将来确定者时,亦同。

”可以看出,日本法上的假登记制度,首先适用于本登记申请不具备手续条件的情形。

如物权变动实质上已经发生,但需要第三人的许可,却无法得到其书面文件,无法凑齐申请所必需的文书;其次还适用于权利本身不适合登记的情形,该情形主要是保护债权请求权[7]。

当然,日本民法上之所以规定假登记,是因其立法上对权利的变动采取意思主义,也即当事人就物权变动达成合意时,权利已经发生转移,登记只是为对抗第三人,假登记使得本登记的顺位保留。

4.我国台湾地区的预告登记我国台湾地区《土地法》第七十九条规定:“声请保全左列请求权之预告登记,应由请求权人检附登记名义人之同意书为之:一、关于土地权利移转或试其消灭之请求权;二、土地权利内容或次序变更之请求权;三、附条件或期限之请求权”。

“前项预告登记未涂消前,登记名义人就其土地所为之处分,对于所登记之请求权有妨碍者无效”。

“预告登记,对于因征收、法院判决或强制执行而为新登记,无排除之效力”。

与德国民法相比,台湾地区民法上的预告登记首先是一种限制登记。

《土地登记法》第一百三十六条规定“土地法第七十八条第八款所称限制登记,谓限制登记名义人处分其土地权利所为之登记”,“前项限制登记,包括预告登记、查封、假扣押、假处分或破产登记,及其他依法律行为禁止处分这登记”。

从相关的法律规定中可以看出,我国台湾地区的预告登记是着力于限制不动产权利人处分不动产,是请求权人与原权利人意定的一种限制,只能对抗私法上的处分行为,不能对抗如征收、法院判决或强制执行等公法上的行为,因此,当事人往往通过申请法院的强制文书而不是预告登记的方法保全利益,从而使得预告登记制度形同虚设。

二、预告登记的性质探讨从前面对各个国家和地区立法的比较可以看出,由于不同国家和地区物权变动模式的差异,导致预告登记的适用对象也有所不同。

但预告登记作为旨在保全物权变动的债权请求权的制度,性质究竟为何,也是学界及实务界久久不能达成一致的问题。

学界对于预告登记的性质为何主要有以下几种观点:1.债权担保手段说。

该说认为预告登记不是物权,而是以保全不动产物权变动为目的的具有物权效力的法律手段。

其不是独立的权利,仅仅是一种赋予债权请求权得对抗嗣后欲发生物权变动的第三人之特别效力的手段,从性质上说属于登记法上的一种程序性制度。

2.物权说。

该说认为,预告登记与物权具有同941等地位,关于不动产物权的一般规则均可适用于预告登记。

比如在设定时,均需第三人的合意、登记同意和登记;又如转让一个不存在的预告登记会导致善意取得。

这些都肯认了预告登记的物权属性。

3.准物权说。

该说认为预告登记使得纳入登记的请求权具有了物权的排他效力,因此是一种介于债权和物权之间的权利,兼具债权和物权的性质,故是一种准物权。

4.债权说。

该说认为,即使预告登记具有了物权的排他效力,也不能否认预告登记属于债权的本质属性。

物权有很多种效力体现,预告登记除具有排他效力之外,并不具有物权的其他效力。

而且,物权的根本效力在于对物的直接支配,这对预告登记而言也是万万不能的。

与该说相关的还有物权效力说。

其认为预告登记本质上还是一种债权,只不过有了物权法上公示手段———登记的扩张适用,而具有了对抗第三人的物权效力。

与此相关,有学者提出了特殊债权说[8]。

其认为,经预告登记后的物权变动请求权具有四个最基本的特征。

第一,该请求权的性质为请求权而非支配权,内容为权利人在条件具备时请求现时所有人为本登记以变更物权。

第二,该请求权的效力具有对抗第三人的特殊性,所有权人与第三人所为的妨碍该请求权实现的行为具有效力瑕疵。

第三,它具有临时性,存在于物权变动条件具备前后的一段时间,且请求权人未来是否可以实际取得物权并不确定。

因而经预告登记后的物权变动请求权仍然是债权人与债务人之间的一种相对法律关系,本质仍然是债权,是法律出于保护交易安全的考虑,赋予对抗第三人效力的特殊债权。

5.债权物权化说。

该说认为预告登记综合了物权和债权的特性。

卡纳里斯教授认为,德国预告登记所保全的请求权具有以下物权效力:其一,依《德国民法典》第883条第1项及第2项前段的规定,预告登记义务人在有害于保全请求权范围内所为的处分行为,对预告登记权利人是相对无效的;依《德国民法典》第888条的规定,从预告登记义务人处取得物权者,对于请求权实行的登记程序,负有登记法上许可的义务。

因此,尽管预告登记义务人实施了处分物权的行为,预告登记权利人仍然可以实现自己的权利。

其二,依据《德国破产法》和《德国强制拍卖法》的相关规定,预告登记请求权还具有保护处分和对破产、强制执行的贯彻力。

其三,除了上述物权效力之外,预告登记请求权还具有以下物权效力:首先,从预告登记义务人处取得物权者实施了侵害行为,预告登记权利人对此享有损害赔偿请求权、不作为请求权和妨害排除请求权。

其次,预告登记权利人能够善意取得[9]。

笔者认为,就预告登记自身而言,其更多的是立法上的程序化规定,但关键在于经预告登记后的权利较预告登记前的权利有何区别。

就德国立法和我国立法而言,预告登记的对象主要是债权请求权,就经预告登记的请求权具有对抗第三人的效力而言,可认为其有物权化的特征。