刑事诉讼非法证据排除证明责任承担之我见●黄长江 一、问题的提出刑事诉讼中非法证据排除规则尽管在我国最高人民法院的司法解释中已有相应的规定,①但在诉讼实践中,非法证据的排除却遭遇到意想不到的困境。
究其原因,除了一些法院在传统审判理念的支配下,对被告人及其辩护人提出的对非法证据予以排除的申请、主张和辩护意见或极力规避、置之不理,拒绝将非法证据的排除问题纳入法庭审理和裁判,或虽将非法证据问题纳入程序,允许被告人或辩护人在庭审中提出,并在庭审过程中就此问题进行调查和展开辩论,但仍是将对非法证据的调查和辩论只作为一种枝节问题而附庸于诉讼程序,从而使客观存在的非法证据不能予以实质性地排除这一原因外,更深层的原因还在于,对非法证据排除的证明责任分配标准无论是法律或司法解释都缺乏对其予以明确规定,致使在刑事诉讼中控方和辩方对谁应承担非法证据排除的证明责任各执一端,互相推诿。
在这种情况下,绝大多数的法院又站在支持控方主张的立场,要求提出存在非法证据的辩方承担非法证据排除的证明责任,从而使处于弱势地位的辩方由于无力完成这一证明责任而无法达到对非法证据予以排除的目的。
其中,最典型的莫过于几年前震惊全国的杜培武案件。
因此,有关非法证据排除的证明责任问题,已引起我国法学界的高度重视并展开了热烈的讨论。
有关非法证据排除的证明责任问题的讨论,较有代表性的观点有两种:第一种观点是站在控方的立场,以“谁主张,谁举证”为论据,主张应由辩方承担非法证据排除的证明责任。
而与此相对应的另一种观点,是站在辩方的立场,以“举证责任倒置”为论据,认为应当由控方来承担这一证明责任。
对上述两种观点,笔者赞同对非法证据排除的证明责任应当由控方承担,但对将控方承担非法证据排除证明责任建立在“举证责任倒置”这一基础上的论点,笔者不敢苟同。
认为,由控方承担非法证据排除的证明责任,仍然是基于“谁主张,谁举证”这一证明责任的常规分配,而不是基于“举证责任倒置”这种证明责任分配的例外,将控方承担非法证据排除的证明责任置于“举证责任倒置”这一证明责任分配的例外之中,无论在理论上或者实践中都是有弊而无利的。
二、“非法证据排除”的证明责任,是控方根据“谁主张,谁举证”这一证明责任常规分配应当承担的责任,不是“举证责任倒置”的例外第一、证据“可采性”的要求决定了非法证据排除的证明责任是控方应当承担的常规证明责任。
所谓证据的“可采性”,就是传统证据理论中①本文所指的“非法证据”,仅限于侦查人员以刑讯逼供方式对嫌疑人录取的,嫌疑人承认自身有罪的非法言词证据。
有关这类言词证据属非法证据应予排除的规定,散见于1998年最高人民法院《关于执行〈刑诉法〉若干问题的解释》第61条、最高人民检察院1999年修订的《人民检察院刑事诉讼规则》第140条、第160条和第256条等规定之中。
证据的“三属性”中的“合法性”,是指什么证据可以在法庭上提出并能被法官采信的问题。
首先,证据必须具有法定的可采性或证据能力,也就是法定资格、取得方式和审查形式等方面符合刑事诉讼法的要求,从而通过合法性审查;其次,在具备可采性和合法性的前提下,该证据的可靠性和相关性要接受控辩双方的调查和辩论,从而最终为法庭所接纳。
因此,作为对被告人有罪或罪重应当承担证明责任的控方,在向法庭提交证据时,首先要承担的证明责任就是必须证明所提交的证据是在包括没有采用刑讯逼供等违法手段的合法情况下取得的,已具备了证据的“可采性”。
而控方要承担的这一证据的“可采性”的证明责任,实际上就是要达到排除“非法证据”的证明责任。
因此,这一非法证据排除的证明责任必然是控方本来就应当承担的“谁主张,谁举证”的证明责任的常规分担,不是“举证责任倒置”这种证明责任承担的例外。
第二、刑事诉讼“排除合理怀疑”的证明标准需要控方对非法证据排除承担证明责任在刑事诉讼中,要证明被告人有罪或罪重,控方所提供的证据必须达到足以“排除合理怀疑”的证明标准这一原则也同样为已为理论界、司法界和普遍公众所认同。
实行“排除合理怀疑”的证明标准不仅是实体上的要求,而且也是程序上的要求,这种实体和程序的双重要求,当然也包括对证据“合理怀疑”的内涵在内。
在这种近乎苛刻的证明标准下,控方向法庭提供的意图证明被告人有罪或罪重的证据,必然也要受到苛刻的“合理怀疑”的检验或“责难”。
而在控方不能向法庭证明,他所提供的侦查人员在庭外录制的犯罪嫌疑人的“供述”笔录,是犯罪嫌疑人在侦查人员合法讯问下“自愿的”供述,不是在侦查人员采用刑讯逼供下“不自愿的”所为的情况下,辩方对这些言词证据完全可以以“合理怀疑”为由提出排除,法庭也有理由(甚至是有责任)以证据尚未达到足以“排除合理怀疑”为由而拒绝采信。
如此,控方就面临着举证不力而承担指控不能成立的危险。
因此,为了保证证据能够达到“排除合理怀疑”的证明标准,控方同样必须承担排除其所提供的证据是“非法的”的证明责任。
第三、不能强迫犯罪嫌疑人“自证其罪”的刑事诉讼原则要求控方应当对犯罪嫌疑人的言词证据承担“非法证据排除”的证明责任。
刑事诉讼的另一个普遍的原则是不能强迫嫌疑人“自证其罪”。
在刑事诉讼中,能够引起控辩双方争议的“非法证据”往往是被告人在被羁押期间所作的有罪供述。
对于这些嫌疑人或被告人庭外的有罪供述,控方应当证明这些有罪供述不是嫌疑人或被告人被强迫所作的“自证其罪”不仅是理所当然的,而且也是使控检证据能够符合“可采性”和达到“排除合理怀疑”这一证明标准的必然要求。
特别是,在刑事诉讼中出现辩方要求对“非法证据”予以排除的,往往是发生在庭审过程中被告人对其先前所作的庭外供述进行“翻供”的情况下。
当控方将这种被告人对先前所作的庭外供述予以当庭否认称之为“翻供”的时候,也就意味着控方向法庭所提供的,在庭外形成的“供述”的“合法性”面临着质疑。
在这种情况下,按照“排除合理怀疑”的证明标准,作为对被告人进行有罪指控负有证明责任的控方,当然更责无旁贷地承担起排除这些庭外供述的言词证据不是强迫嫌疑人“自证其罪”的这一非法性的证明责任。
第四、刑事诉讼的正当程序模式的诉讼价值取向,决定控方必须对“非法证据排除”承担证明责任。
按照刑事诉讼证明责任分配原则,控方为了在法庭上达到最终使法官确信其所指控的嫌疑人确实有罪,对于摆在法官面前的这一系列“程序障碍”当然也负有予以积极排除的责任,以便使法官能够确信指控证据不但是充分的,而且是合法的,是足以能够“证明将案件诉至下一阶段,即下一个程序障碍”。
而在控方所担负的这一“程序障碍”的排除责任中,“非法证据排除”不但是其应当排除的“程序障碍”之一,而且是首当其冲应当排除的“程序障碍”之首。
三、将控方承担“非法证据排除”证明责任建立在“举证责任倒置”之上的弊端分析第一、将“非法证据排除”证明责任的承担建立在“举证责任倒置”之上,因缺乏法律依据而容易成为控方攻击的口实。
目前对于刑事诉讼中非法证据排除证明责任承担问题,也没有一个法律或司法解释规定应当由控方承担或者应当适用“举证责任倒置”。
在这种情况下,如果辩方在诉讼中提出依据“举证责任倒置”原则,要求控方应当对非法证据排除承担证明责任时,控方往往提出适用“举证责任倒置”没有法律依据而予以拒绝,并同时适用“谁主张,谁举证”的原则要求辩方承担证明责任。
而控方的这一反驳意见,又往往很容易得到法官的支持和采信,从而使辩方提出的非法证据排除的请求或主张得以落空。
这实际上也是刑事诉讼实践中非法证据无法得以排除的重要原因之一。
反之,如果在理论上弄清,对于非法证据排除承担证明责任,本来就是控方依据“谁主张,谁举证”这一举证责任分担原则应当承担的责任,则会有效地防止或削弱控方拒绝承担证明责任的抗辩。
第二、将“非法证据排除”证明责任的承担建立在“举证责任倒置”之上,容易使控方以“与本案要解决的问题无关”为借口,而予以推诿回避。
如果非法证据排除的证明责任是基于“谁主张,谁举证”这一常规的举证责任分配之上,则在刑事诉讼的整个过程中,只要辩方提出对非法证据予以排除的主张,控方就无理由对此予以推诿或回避。
因为,这是确定被告人有罪无罪或罪轻罪重需要查明的事实,是确定控方的指控能否成立的要件,因而是刑事诉讼中本来应有的程序之一。
反之,如果将非法证据排除证明责任的承担建立在“举证责任倒置”之上,也就从另一角度否定了这一证明责任是控方依“谁主张,谁举证”这一常规举证责任分配本来就应当承担的责任。
如此,当辩方提出对非法证据予以排除时,控方就会以“与本案要解决的问题无关”而对非法证据的排除问题予以推诿或回避,从而使辩方对非法证据予以排除的主张不能得以实现。
第三、将“非法证据排除”证明责任建立在“举证责任倒置”上,将使辩方处于举证不能的不利地位。
依“谁主张,谁举证”的原则确定证明责任分担和依“举证责任倒置”原则确定证明责任分担的一个重要区别是,按“谁主张,谁举证”原则确定的证明责任,不负证明责任的一方当事人不用承担证明责任是“绝对”的,除了在诉讼过程中因证明责任转换而需要举反证反驳外,不承担证明责任的一方当事人基本上不用在证明责任上承担任何负担。
而在按“举证责任倒置”原则确定的证明责任承担中,不承担证明而责任一方当事人不承担证明责任只是“相对”的。
在刑事诉讼中,如果将控方承担“非法证据排除”证明责任建立在“举证责任倒置”之上,则辩方基于“举证责任倒置”而需要承担的这一“相对”的证明责任,却正好成了控方对承担“非法证据排除”证明责任进行抗辩的利器。
而如果将“非法证据排除”的证明责任建立在“谁主张,谁举证”这一证明责任常规分配的基础上,由于证明证据合法性(可采性)是控方本来就应当承担的证明责任,也就避免了让控方以被告人(辩方)应当提供先期证据来证明有刑讯逼供的存在为口实来规避其应当承担的证明责任。
四、确立“非法证据排除”证明责任承担原则的司法价值分析第一、促进检察机关认真行使侦查监督权,对侦查机关的侦查活动进行全程监督。
侦查监督权是检察机关的一个重要职能,这一权能的设置目的本来就是要对侦查机关的侦查活动进行监督,以防止违法侦查行为的发生。
但长期以来,由于在刑事诉讼中控方对侦查人员违法获取的证据在证明责任上不负有任何负担,因此,检察机关的这一职能并没有真正发挥其应有的作用。
如果确立刑事诉讼非法证据排除的证明责任应当由控方承担,并且这一责任承担的依据是基于“谁主张,谁举证”这一常规的证明责任分配原则,必将促使检察院认真行使侦查监督权,对侦查人员的整个侦查活动处于有效的监督这下,使久禁不绝的刑讯逼供受到有效遏止。
第二、促使维护嫌疑人合法权益的各项措施制度得于有效实行。
为有效遏止刑讯逼供,各界人士从措施和制度上开出了不少的处方,提出了各种建议,包括:辩护律师在预审讯问过程中到场参与;羁押场所对未决犯定期医疗检查并作好医疗记录和侦查人员对预审讯问过程进行全程录音或录像等。