基本概念和术语之概述一、德国刑法的思想体系德国刑法是以教义为主导的，与采用案例分析为方法的的英美刑法或普通法系的刑法体系有所不同。

然而事实是近几十年来，英美法系中议会立法取得了长足发展，英美法系在传统上是依赖于法官在个案中的判断而得以不断发展。

因为在刑事诉讼中，法律的适用要经过外行以及陪审员、法官的使用，十分强调法律与法官所称谓的“常识”之间的紧密联系。

下面讲了一个故意醉酒对被告人犯罪意图的影响，通过这个例子来说明不同的法系对相同观点接受的不同路径；一些杰出的的学者是根据逻辑来支撑其论点。

不管是特别意图还是一般意图，仍然是意图。

如果承认通过喝酒或嗑药而使自己意识不清，进而可以否定特定犯罪故意的存在，例如杀人和盗窃。

那么如何通过严密的逻辑论证其不能否定一般故意的存在，如殴打和非法伤人的故意。

答案是不能论证的。

而这种观点亦为普通法系中的英格兰所接受，它不是通过严密的逻辑论证而是依据常识和经验。

在19世纪当法院要放宽醉酒对刑事责任能力影响，甚至建议由于醉酒导致精神病而免除罪责时除非能够证明具有特定目的，这在当时是没有任何先例可以引用的。

程序规则重要性的类似争论在国际层面上被澳大利亚法官戴维·亨特提出，戴维·亨特法官曾是新南威尔士州最高法院普通法的首席法官，是在前南国际刑事法庭针对被控犯下战争罪的前塞尔维亚总统米鲁蒂诺维奇和其他人时提出的。

当时他说的是检方的控告，他不再依据控告而作出司法判决：程序与证据规则的设立是庭审的仆人的而不是庭审的主人。

在德国法律制度下，没有事物可以背离真想更远，即是说离真相更近。

正如我们所看到的那样，德国法律中广泛运用历史解释与目的解释。

忽视的事实是德国刑法的发展受到对法律原则的司法推理影响，特别是宪法法院或联邦最高法院的层面的司法推理。

学术著作对德国刑法学的发展有着显著的影响，主要基于德国一种法律评论的文化氛围。

数百年来，德国学者和法律实务者生产出了大量而复杂的，在不同法领域的法律评论。

还有在法律实务与法律程序中的一些指导指南，类似于普通法系中的法官手册。

知名的学者与经验丰富的法官、律师所作出的评论，是对现行法律制度存在的缺陷进行批判，提出自己合理的主张。

这也并不是罕见的，法院改变原先长期存在的判例，因为知名学者评论背后的逻辑使得法官确信其原先的观点是错误的。

德国法律体系在很大程度上是以严谨的逻辑论证和发达的法律解释方法为基础建立起来的，学术上的观点对司法程序有着举足轻重的影响，在他们看来，学术界并不被认为是法官的奴仆，而是法官审理案件时的指明灯。

他们还认为，司法实务应遵循抽象推理的方法而不是诡辩的方法，即重视个案正义的实现而忽视主要和首要法律原则在整体上的贯彻。

简单来说，德国法律适用的是演绎推理，与普通法系的归纳推理相对应。

在德国部分部门法中，如劳动与雇佣法中，很大部分是法官造法，因为政府出于某种原因而没有承担起法典编纂的工作。

实际上德国联邦宪法法院在特定时期内有权力要求政府提供成文法典，特别是在刑事司法领域，否则法院毫无节制的裁量权则会威胁司法领域到或以违宪的名义而宣布判决无效。

最著名的莫过于1975年的堕胎案件的判决，联邦宪法法院驳回了议会的一项法案，即：允许在妊娠的前三个月的堕胎，不需要关于堕胎十分合理的理由。

法院进一步说明其判决：堕胎是可接受的，除了使得怀孕人的生命或健康面临严重危险，立法者有权力增加一些其他类似的条件。

法院的裁判是告诉立法机构得遵循原先的规则直到起草下部法案时。

这么做是为了给刑事法院在审判堕胎案件建立一个基础与提供法律的确定性，直到立法机构按照要求修改了法律。

那个时候很多法官对联邦宪法法院的做法持有异议，认为是对立法机构职能的侵犯，以及对分权原则的违反。

然而，后来法院的这种做法寥寥可数。

审判的功能和看法以及对法律推理的影响，在不同的实体法中是截然不同的。

这要从德国刑事审判程序的性质和结构方面说起。

德国刑事诉讼不是当事人主义，而是以法官为主导的职权主义。

平等武装原则在这里并不能得到应用（在立法层面赋予控辩双方平等的诉讼权利和攻防手段，以保障双方平等参与诉讼并最终赢得诉讼那个的机会和能力）。

一方面，德国检察机关不享有审判中的个人权利，它具有权力与义务，检察机关不能说违反了诉讼权利平等原则，因为这不是一个当事人对抗主义的诉讼模式，法院自己有责任去发现事实与真相。

另一方面，辩护方只有权利而没有义务，但权利若行使不当，亦可能遭受厄难。

明显地辩护方与检察机关相比，处于弱势地位，所以德国认为平等武装原则是在保护辩护方而非检察机关。

任何修改法律的想法，例如引入关于辩方的举证责任和检察机关起诉时要证明哪些事实，都是为了使得检察机关起诉案件更容易，这在德国法律学说中没有对应的学说，实际上被认为有违宪问题。

控方证明的困难不能成为降低辩方诉讼地位的理由，通过解释降低某些犯罪成立的证明要求。

二、刑法渊源与规范层次原则上，德国法律严格遵守罪刑法定原则。

就一个人是否承担刑事责任而言，所依据的必须是成文法，《德国基本法》第103条第2款明确指明了刑事责任的确立依据的是完整的国会立法1；行政法规与部门规章是不能作为罪与非罪的法律依据，除非是空白罪状中提及的。

因为空白罪状没有描绘出犯罪的所有要素，只能依靠其他法律来确定。

在二战和两德统一后，德国逐渐接受了自然法或自然正义的理念。

战后德国司法部门在处理大量正式司法程序被滥用时面临了惨痛的失败。

两徳统一后的法院在审理原东德边防战士遵循上级命令杀人案件时2亦遇到了同样的问题。

每个人都决心不再重复第三帝国所犯下的错误。

此方法背后所蕴含的观念是基于所谓的“拉德布鲁赫公式”，拉德布鲁赫分析了实体法与自然法在纳粹帝国立法体系中的关系。

即依据国家权力并正确制定的实证法规则具有优先的地位，即使该规则是不公正的，并且违背大众福利。

但当规则违背正义达不可容忍的程度以至事1《德国基本法》第103条第2款规定：某项行为实施之前法律已规定其可罚性，对该行为方可处以刑事处罚。

2柏林墙守卫案的大致内容：统一后的柏林法庭上，举世瞩目的柏林围墙守卫案将要开庭宣判。

这次接受审判的曾经是柏林墙的东德守卫。

两年前一个冬夜里，他们曾经射杀偷偷攀爬柏林墙企图逃向自由的两个人。

柏林法庭最终的判决是：判处开枪射杀克利斯的卫兵英格·亨里奇三年半徒刑，不予假释。

他的律师辩称，他们仅仅是执行命令的人，根本没有选择的权利，罪不在己。

法官当庭指出：“东德的法律要你杀人，可是你明明知道这些唾弃暴政而逃亡的人是无辜的，明知他无辜而杀他，就是有罪。

作为一个心智健全的人，此时此刻，你有把枪口抬高一厘米的主权，这是你应主动承担的良心义务。

在这个世界上，良知是最高的准则，是不允许用任何借口来无视的。

自然法永远高于社会法。

实上成为‘非法的法律’时，它必须向正义作出让步。

德国法院认为东德士兵和法官有义务根据成文法之上的人类根本权利来解释社会法。

这种做法亦被欧洲人权法院所采纳，其曾对某个案件进行论述：事实上，欧洲人权法院反复重申《欧洲人权条约》第7条第1款的目的3，虽然刑法条文很清楚，但是在任何法律体系中，司法解释都是不可避免的。

就需要对质疑的地方进行澄清以及改变的环境做出回应。

条约所要保护的权利与自由通过条约的建立得以贯彻落实。

条约的制定者在序言重申了“它们对于各项基本自由的深切信仰，这些基本自由是世界正义和和平的基础，一方面通过有效的政治民主，另一方面由各成员所承诺的对基本人权的一种共同谅解和遵守来给予最好的保护。

作为具有共同的思想和具有共同的政治传统、理想、自由与政治遗产的欧洲各国政府。

”更多的是，生命权是所有保护人权的国际条约最高层次的人权，包括《欧洲人权条约》本身，它的第2条就是对生命权的保障。

4欧洲人权法院认为德国法院在当前的案例中对东德时期的立法进行限制解释，是与《欧洲人权条约》第7条第1款的目的是相兼容的。

欧洲人权法院认为《欧洲人权条约》第2条第1款的是强加于政府身上的一种义务，即确保管辖领域内人们的基本生存。

这就要求已生效的刑法中要有阻止侵犯生命罪行的相关条款。

欧洲人权法院认为士兵的行为公然侵犯了作为人权中最高层次的生命权，不能受到《欧洲人权条约》第7条的保护。

这种不受条约保护的做法是使立法的无效，立法是士兵行为以及东德所有政府机构包括司法机构活动的基础，在《欧洲人权条约》第7条意义上认为东德的法律不是法律。

欧洲人权法院认为虽然东德的领导人依据其法律体系为立法创设了合法的外观，但由于忽视了法律体系中的根本原则，上诉人的诉求得不到《欧洲人权条约》第7条第1款的保护，否则将会违背该条款的宗旨与目的，即确保每个人免受任意的起诉、定罪或处罚。

有趣的是，法院在这些案件中运用了自然法的正义理念来进而否定东德法律正当性确定被告所要承担的刑事责任。

自然法在司法实务中的运用，有时则有利于被告方，如上世纪德国联邦最高法院在1927年的一项关于堕胎案件的判决，若是对怀孕的人造成重大健康或生命危险，可以中止妊娠。

当时德国并没有这样的成文法规定，德国联邦最高院则从自然法的视角中创造了所谓的超法律状态。

该判决是对《德国刑法典》34条阻却违法性的紧急避险的借鉴，5尽管阻却违法性的紧急避险范围更为广泛，在下面对于正当化事由讨论中会看到。

至于堕胎罪阻却违法的紧急避险情形，在《德国刑法典》第218条a第2款中有清楚的规定。

3《欧洲人权条约》第7条第1款规定：任何人的作为或者不作为，在其发生时根据本国的国内法或者是国际法不构成刑事犯罪的，不得认为其犯有任何罪刑。

所处刑罚不得重于犯罪时所适用的刑罚。

4《欧洲人权条约》第2条规定：1、任何人的生存权应当受到法律的保护。

不得故意剥夺任何人的生命，但是，法院依法对他所犯的罪刑定罪并付诸执行的除外。

2、如果使用武力剥夺生命是迫不得已的情况下，不应当视为与本条的规定相抵触:（1）防卫任何人的非法暴力行为；（2）为执行合法逮捕或者是防止被合法拘留的人脱逃；（3）为镇压暴力或者是叛乱而采取的行动。

5《德国刑法典》34条：（1）为使自己或他人的生命、身体、自由、名誉财产或其他法益免受正在发生的危险，不得已而采取的紧急避险行为不违法，但所要保护的法益应明显大于所造成危害的法益。

（2）仅在行为属于避免该危险的适当的措施的情况下，方可适用本条的规定。

6在法律体系中，德国人认为自然正义是其安全价值的体现，是成文法所要首先关注的。

与普通法系中衡平法原则在英国法律历史中的作用类似，可以弥补成文法律规则的缺陷。

很难讲自然正义的观念放入法律的等级之中，因为可以适用于整个德国法律体系中的各个领域。

自然法中的正义理念在解释法律时可作为指导性原则，影响最高层次的法律规范的适用，可以说代表法律层次结构中的顶级，对其他规范具有约束力。