专利行政执法制度的必要性与合理性汪旭东 尚雅琼内容提要：《专利法》第四次修订工作正式启动以来，围绕专利行政执法制度的设立问题，引起了学界的争论。
认为专利行政执法制度是公权私用，行政成本高昂却效益极低的理由是不成立的。
专利行政执法在专利制度的有效运行中有着不可替代的作用，知识产权司法保护还不能独自担当起专利保护的重任，发挥知识产权司法保护的主导作用也并不是排除其他制度和机制的作用。
专利行政执法制度和司法保护制度之间的不协调等问题，应该通过本次专利法的修改予以解决和完善。
关 键 词：专利权 专利行政执法 必要性 合理性 制度完善Abstract: Since the fourth amendment of People's Republic of China Patent Law was launched, the establishment of the patent administrative enforcement mechanism caused academic debate. The opinion, along with its reason, that patent administrative enforcement mechanism misappropriates public rights and has high administrative cost but low effi ciency is not established. Patent administrative enforcement plays an irreplaceable role in the effective operation of patent system, judicial protection of intellectual property rights can not solelybear the responsibility of patent protection, playing the leading role of the judicial protection of intellectual property rights does not mean ruling out the effectsof other institutions and mechanisms, either.Problems such like the incoordination between patent administrative law enforcement and judicial protection system should be improved and addressed through this patent law amendment.Key Words: intellectual property rights; patent administrative enforcement; necessity; rationality; mechanism improvement自2012年《专利法》第四次修订工作正式启动以来，围绕专利行政执法制度的设立问题，引起了学界的争论。
争论主要集中在两个层面：取消还是加强专利行政执法、适当保留但应总体弱化还是加强专利行政执法。
这两个层面的争论核心，集中反映了对于专利行政执法的本质及其在我国专利制度和实施中的地位和作用的认识观点问题，只不过是根本改变还是逐步调整的方式不同而已。
社会公众尤其是科技型企业和专利权人，凡了解《专利法》第四次修订工作的，对于其中专利行政执法制度的变化同样十分关注，当然这种关注并不在于法理层面上，而是这种可能的变化对于创新发展的影响和意义。
但不管怎么说，专利行政执法制度在《专利法》第四次修改中的安排，已成为本次修法中备受关注的重点问题。
立法自有立法的原则，它应在符合基本法理的基础上以实现立法的功效和目的为基本要求。
修法更是应当以适应社会经济发展的现实需要，以完善法本身存在的问题为基本导向和原则，否则，修法就没有任何必要和意义。
专利制度是激励和保护创新的法律制度，在《专利法》第四次修改中，更要适应我国建设创新型国家这一重大发展战略，充分发挥这一制度在建设创新型国家中的基础性和保障性的作用。
建设创新型国家是我国的历史性战略和现实性需要，为此，在《专利法》第四次修订中对于专利行政执法制度的设计和安排，至少也应当能满足这一战略和需要，作者简介：汪旭东，南京知识律师事务所律师尚雅琼，南京知识律师事务所实习律师专利行政执法制度的必要性与合理性这既是本次修法的意义所在，也是立法机关的历史使命。
一、正确认识专利行政执法制度及其在法理上的合理性同世界各国专利制度一样，我国专利制度的本质和运行核心，是专利的行政保护。
我国专利制度施行的实践证明，专利行政执法作为专利行政保护体系中的一个环节，对于整个专利制度的有效运行，促进发明创造，起到了重要的保障作用。
专利行政执法对于专利权所提供的便捷、专业、高效的保护，不仅仅是及时处理和制止专利侵权行为，还直接提高了人们对于发明创造的信心，更影响和促进了专利申请的审查、授权、确权等专利行政管理和服务工作。
尽管专利权的司法保护也发挥着同样的作用而且是最终的作用，但却不能也无法否认专利行政执法因其特殊性而发挥的特有作用，尤其面对技术周期越来越短、专利权期限有限的问题，及时有效地制止侵权行为是一个必须要有的作用机制。
我们不否认专利行政执法制度存在着不容忽视的问题，但认真研究这些问题就会发现，这些问题恰恰是由于对专利行政执法制度的设计不够完善所致，相对于专利行政执法给专利制度的运行所带来的积极作用和影响而言，需要做的是改进和完善专利行政执法而不是弃之和废除。
反对专利行政执法的意见，其根本的和最主要理由就是专利行政执法为公权私用。
他们认为，行政权是公共利益的守护者，不能轻易介入私权领域a。
利用公共资源保护专利权就相当于以纳税人的贡献服务专利权人，但专利权人的利益却又难以被论证为公共利益b。
该理由因涉及到“公”与“私”的问题，似乎便有了不容辩驳的法理性基础，使人望而却步，机械地被动接受。
但是，认真思考之后便会发现，这个理由恰恰是对于专利权的本质和保护专利权的意义认识不够，其实是不成立的。
第一，公权与私权有各自的作用领域，一般情况下，公权不应主动介入私权。
但是，公权与私权的区分，源于公法与私法的区分。
由于社会的发展变化带来社会关系的复杂化，社会关系的复杂性导致了混合法的出现，导致了公权对私权的介入c。
因此，认为专利行政执法的公权不能介入专利权的私权保护，在理论上是不能成立的。
第二，专利权的特殊性使其具有公共利益的属性。
一方面，专利权的获得、存在和被宣告无效，均对于不特定的公众利益产生直接的影响。
由于某些知识产权的取得、主体变更及效力丧失需要经过公权力的审查，是否及如何行使知识产权在一定程度上会影响到社会公众的利益，甚至影响到国家产业政策的制定及相关产业的发展d。
另一方面，对专利权的侵害，从长远来说，是对一个国家或民族创新能力的侵害。
这种类型的侵权直接涉及到长远的公共利益，对这种侵权的制止就是对公共利益的保护e。
正是从促进和保护国家、民族的创新能力这一公共利益目的，国家提出了“实行严格的知识产权保护”的战略要求。
第三，在现代文明社会，任何一个私权利都是在公权力的保护之下。
财产权作为最典型的私权利，除了司法保护外，也由公权力保护着。
《治安管理处罚法》具有典型的公法性质，罚款、拘留均是行政权力，该法第49条规定的对于“盗窃”行为的处理，即为公权力保护私权最为典型的例子。
行政权具有公益性，并不等于说行政权与个人权益无关，行政权运行的最终目的是为了一个个具体权益的保障f。
充分保护社会中的每一个个体权利，才能有整体和全局利益的良性发展g。
那么，作为具有公共利益性质的专利权由行政权力进行保护缘何反被如此质疑。
反对专利行政执法的理由还包括，相对于行政执法而言，直接的司法诉讼在经济成本和a 参见李玉香：《完善专利行政执法权之再思考》，载《知识产权》2013年第4期，第69-72页。
b 参见刘银良：《论专利侵权纠纷行政处理的弊端：历史的选择与再选择》，载《知识产权》2016年第3期，第33-44页。
c 参见唐素琴、姚梦：《专利权行政保护的正当性探析》，载《知识产权》2014年第1期，第50-54页。
d 参见刘晓军：《知识产权私权属性研究》，2009年中国人民大学博士生毕业论文。
e 参见唐素琴、姚梦：同注释c，第51页。
f 参见张树义著：《行政法学（第二版）》，北京大学出版社2012年版，第9页。
g 参见何政泉、杨莉：《论我国公权与私权的和谐》，载《西南石油大学学报（社会科学版）》2008年第1期，第71-73页。
・2016年第7期h参见李永明、郑淑云、洪俊杰：《论知识产权行政执法的限制——以知识产权最新修法为背景》，载《浙江大学学报（人文社会科学版）》2013年第5期，第162-169页。
i参见刘银良：同注释b ，第35页。
j转引自刘银良：同注释b ，第37页。
k参见刘银良：同注释b ，第35页。
l参见刘银良：同注释b ，第34页。
m参见李永明、郑淑云、洪俊杰：同注释h ，第166页。
n参见陶凯元：《充分发挥司法保护知识产权的主导作用》，载《求是》2016年第4期，第48-50页。
效益增长方面更占优势，也能有效避免资源的浪费h ；专利执法人员密集而广泛的执法活动需要高昂的执法成本，这与极低的执法效果形成鲜明的对比i ；在针对专利侵权的司法程序中，被控侵权人既可以实施现有技术抗辩，也可以通过启动涉案专利权无效宣告程序而延缓司法程序，但在行政处理程序中这些由专利制度配置的救济方式皆难以实施。
相应地，行政处理专利侵权案件的质量就难以保证，专利法希望达到的利益平衡也难以实现j 。
但事实上，这些认识并不具有真正的说服力。
第一，上述认识并非源自实际论证，也缺乏令人信服的数据支持，而更多的仅是一种可能性的推论，如有观点认为，在现实中，“打击专利侵权”或其他专利执法活动可能带来极高的执法成本，但却可能产生较低的收益k 。
这只是一种可能的推测，而非出自实证。
第二，我们考察专利行政执法的成本和收益，不能局限于一个个具体个案本身，而更应该从专利行政执法这一制度的设计和运行对于整个社会良好的创新环境的营造和对于竞争秩序的维护所获得的收益作为视角，考量与之相应的成本效率。
正如有研究者所强调的，考察专利侵权纠纷行政处理制度的成本，决不应该仅考虑专利权人的维权成本，还应考虑该制度的建设与运行成本l 。