物权行为理论中的若干问题孙宪忠主讲人：孙宪忠（中国社会科学院法学研究所民商法教研室主任、教授、博士生导师）主持人：张谷（民商法博士）主题：物权行为理论中的若干问题时间：2000年11月17日地点：贤进楼501室张：今天我们有幸请到社科院法学研究所民商法教研室主任孙宪忠教授作物权行为理论中的若干问题的讲座。

我们对他的光临表示热烈的欢迎。

孙老师是我国第一批民法博士之一。

孙老师协助社科院梁慧星先生起草了物权法草案，近期又到德国进行学术访问。

今天，我们请孙老师讲物权行为理论，可能是最合适的人选。

在国内对于物权行为的理论，社科院梁慧星先生曾在80年代写过文章否定此理论，孙老师的意见正好相反，这是一个有趣的现象。

今天晚上，我们请孙老师来研讨这个问题，相信会给大家进一步研究物权法带来帮助。

孙：到"民商法前沿"作讲座，我很高兴。

去年，我被邀请到人大作讲座，因事务缠身而没有成行。

今年在周末竟然有这么多学生来共同探讨这个枯燥的话题，实在想不到。

感谢同学们。

今晚我给大家讲"物权行为理论中的若干问题"。

提到物权行为理论，大家感到很复杂。

在我看来，理论本身并不复杂，复杂的是学者对它的看法。

1985年，一个青年学者撰写主张物权行为理论的文章，引发民法权威者的批判，并形成否定物权行为理论的多数人意见。

在我回国之前几乎全都是否定的观点。

我在国外学习时，发现简单的否定是有些仓促。

随着我国民法研究的深入，我个人认为否定物权行为理论的观点，无论在法理还是在实践上，都难以成立，而且还存在偷换概念的现象，所以讲否定物权行为理论过于绝对。

现在，我通过网络检索到的文章中，大多数青年学者的主张和我相同，这种理论上的一致有力地说明物权行为理论在法理上的合理性，在实践中的积极效果。

一、物权行为理论的起源该理论是由德国历史法学派创始人，著名罗马法学家萨维尼在1840年出版的原著《现代罗马法体系》一书中提出的。

他写到：私法上的契约，以各种不同制度或形态出现，甚为繁杂。

首先是基于债权关系而成立的债权契约，其次是物权契约，并有广泛的适用。

交付具有一切契约的特征，是一个真正的契约，一方面，包括占有的现实交付，另一方面也包括转移所有权的意思表示。

此项物权契约常被忽视，例如在买卖契约，一般人只想到债权契约，但却忘记交付之中也包括一项与买卖契约完全分离，而以转移所有权为目的的物权契约。

据我所了解的资料来看，萨维尼早在1820年柏林大学讲学过程中已提出该理论。

按照萨维尼的主张，首先从法律行为上来考查。

他作为著名的罗马法学家，一个卓越的贡献就是法律行为理论的创立。

虽其他法学家也使用法律行为一词，但在法律行为中的意思表示与物权变动效果之间的关系上，有着深刻的分歧。

萨维尼分析意思表示与物权变动之间的关系，是从依据到结果的过程，不同于普通的权利义务分析法。

民事法律关系的建立有其原因，他在深刻分析该原因之后，认为原因并不简单，并不存在一个通而论之的单一意思表示。

有些是发生物权变动的意思，有些是发生债权关系的意思；有些是物权法上的意思，有些是债权法上的意思。

就物权法上的物权变动而言，有两种意思表示。

一种是发生债权关系，没有排它性；另一种是有排他性的物权关系。

在物权法和债权法中，这种意思表示是不同的。

在我们翻译介绍物权行为理论由来的著作中，萨维尼以买卖关系为例，买卖关系的成立，产生债权法上的请求权，产生债权关系，即请求权与被请求权的关系。

同时，并没有产生物权变动的结果。

因为还要有一个排它性的意思表示，在于用交付行为来证明这一意思表示之存在。

根据这一意思表示，产生物权变动的效果。

以前，人们认为物权变更的结果是以债权为依据，但这种意思表示是否有独立表示的必要，或有什么外在表现形式，则没有考虑。

萨维尼认为这是两种意思表示，应分开看待，以产生债权变动的意思表示，称为债权行为；以产生物权变动的意思表示，称为物权行为。

这种物权行为要表达排它性的内容并有具体的表现形式，以保障交易的利益与交易安全。

这种外在客观标准，要求物权公示制度的建立，动产以交付为要件，不动产以登记为要件，物权公示证明物权意思表示之存在。

物权行为理论被《德国民法典》采纳并非偶然。

因为德国民法典不象传说中的法国民法典完成于几十天的时间内，它从1870年到1896年，前后跨越26年，汇集百名德国优秀法学家的集体智慧。

物权行为理论最初不被接受，但第一草案所规定的物权行为无因性则在第二、三草案上保持下来，直至为最后通过的民法典所正式确立。

该理论认为物权变动并不因为单纯的意思表示而发生，要进行交付或登记的公示。

对于第三人，因信赖公示而依法取得财产所有权。

如原因行为瑕疵而被撤销或无效，并不影响物权变动的结果，只能以不当得利请求返还，称为"物权无因性理论"。

二、物权行为的内涵我以下讲的是德国民法界对物权行为的一般的认识。

（一）区分原则我以前把它翻译成"分离原则"，现在看来"区分原则"更适合。

用法律行为发生、变更、消灭物权，单纯的意思表示不会发生物权变动，还需要用交付或登记等公示行为证明物权合意之存在。

引起物权变动的债权行为证明物权合意之存在。

引起物权变动的债权行为称为原因行为，物权变动的行为称为结果行为，即物权行为。

只有原因行为，并不一定会发生物权变动之结果。

萨维尼的理论很客观。

如"一物两卖"，一个物主买自己的东西二次，第一次买卖契约签订后，又和第二个签订买卖契约，因第二次契约价款可能高，卖主通常会毁第一个约，卖主不可能交付标的物，因为已和第二个人完成物权登记，卖主只能负担违约责任。

或买卖过程中，因政策变动，标的物毁损灭失等原因，标的物不能发生转换。

以上举的例子充分说明只有原因行为未必会发生物权转移的结果。

德国民法典采纳的物权行为理论是对法国民法典意思主义的批判和扬弃，因为法国民法典规定意思完成，物权随即发生转移。

它在理论和实践上都不周延。

（二）形式主义原则当事人发生物权变动时，有发生物权变动的排它性意思。

由于发生物权变动的意思产生对第三人的排斥，所以要用公示方法把这种意思表示一体现出来。

民法中的公正是形式的公正，物权变动的意思，必须借助客观形式，能凭借一定形式而确定其意思表示的内容。

反过来，依据一定形式来确定其意思表示的内容，并以其决定其物权的归属。

从以上所述，理解公示是物权的基本原则，物权变动要交付或登记是很容易的，这样把物权法上的意思表示与法律行为结合在一起。

这一原则体现于《德国民法典》第873条1款2款上，第1款规定了物权变动的一般原则，第2款规定因正当原因没有进行物权登记，如用公证证明，转移证书，提交登记的意思表示等客观形式能认定物权转移的意思，可以认为物权已发生转移。

这一规定既符合当事人的主观意思，同时又能保证第三人利益，保障交易安全。

（三）无因性原则又叫抽象性原则。

物权变动是物权意思表示的结果，如物权法上的意思没被撤销，债权法上的意思被撤销，物权已发生转移，只能借助不当得利理论来解决债权上意思表示的瑕疵引起的后果。

如甲乙买卖已完成物权登记，合同无效，甲只能依不当得利寻求救济，不能主张原物返还。

我国民法学者对物权行为理论的论述区别于德国学者的论述，我国从物权行为独立性，物权行为无因性为主要内容，与德国最大不同是没有论述形式主义原则。

形式主义说明物权变动的意思要用客观物质形式表现出来，以此来决定物权的归属。

我国认为德国民法典是"形式主义立法"，所以我们反对形式，注重实质。

但形式主义原则明确了物权行为的内在意思，即物权公示的问题。

忽视该原则，是理论中的一大疏漏。

三、物权行为的立法例对肯定物权行为与否定物权行为立法例进行比较。

第一种以物权变动以债权意思表示的完成为生效要件，称为债权意思主义；第二种是对抗主义，《日本民法典》第178条规定，物权设定及移转只因当事人的意思表示而发生效力，依第177条和178条规定，物权变动，非经登记或交付，不得以之对抗第三人。

第三种是债权形式主义，又称意思主义与登记或交付之结合，以奥地利民法为其典型。

依此主义，物权因法律为发生变动时，除当事人须有债权合意外，另须履行登记或交付的法定方式，即生物权变动的效力。

第四种为物权形式主义。

综合以上四种观点，概括为二点。

一是物权变动是债权法上意思表示的结果，即包括第一、第二种观点。

二是物权变动并不一定是债权法上的意思表示结果，即包括第三、第四种观点，两者的区别在于是否承认物权行为，即物权公示的功能认识。

法国民法、日本民法认为物权的意思表示没有意义，与现实交易关系有异。

德国民法认为物权行为是客观存在。

又在于对公示手段的认识，法国民法没有公示的专门规定，认为物权公示没意义，近来认识到物权法律关系与债权法律关系变动之不同，建立登记制度，对此理论的修正。

还有无因性的评价。

法国民法认为原因行为被撤销，权利人可主张返还原物。

德国民法认为原因行为的撤销，不影响结果行为的效力，权利人只能提出不当得利主张。

国内许多学者认为因权利转移的过程而使原权利人以所有权人变更为不当得利请求权人，违背当事人的意思，不利于保护交易安全。

所以主要批评集中于无因性理论。

四、德国民法学者对物权行为理论的评价德国民法界有肯定说和否定说。

学者冯基尔克的批判被认为是对无因性理论所作的最猛烈开火。

他提出"如果我们勉强的将单纯的动产让与分解为相对独立的三个现象时，的确会造成学说对实际生活的凌辱。

到商店购买一副手套，当场付款取回标的者，今后也应当考虑到发生三件事情：其一，债权契约，基于契约发生当事人双方的债权债务关系；其二，与此债权契约完全分离的物权契约，纯为所有权的移转而缔结；其三，交付的行为完全是人为拟制，实际上只不过是对于单一的法律行为有两个相异的观察方式而己。

今捏造两种互为独立的契约，不仅会混乱现实的法律过程，实定法也因极端的形式思考而受到妨害。

"20世纪30年代中期，德国著名学者Heek基于利益衡量方法论对物权行为无因性所作的深刻批判。

普通公民在日常生活中，难以理解买卖行为中包括着三个行为，有悖于国民的朴素感情。

同时在立法上也是不经济的，因为民众不理解。

需要培训法官、律师，导致立法方面的成本增长，故立法的不经济。

肯定说认为物权意思客观存在，可以解决物权与债权在变动中的不同。

尤其在长时期，有间断的交易中，独立的物权意思能够体现出来。

债权行为与物权行为是不同的，是彼此独立存在的。

债权行为只要双方意思表示一致，便发生法律上的效果，通常不涉及到第三人；物权行为有排它性，设立物权使涉及到第三人的保护，只有双方的合意无法对对抗第三人。

这就是物权行为与债权行为的区别所在。

基于以上的不同，需要一个客观，公正的标准来保护第三人。