外商投资企业法案例文稿归稿存档编号：[KKUY-KKIO69-OTM243-OLUI129-G00I-FDQS58-案例5.1：某境外公司（以下简称“甲公司”）准备向中国境内投资，拟定了两份投资计划。

计划一：并购中国一家公司，设立中外合资经营企业。

向中国商务部提交的方案中，部分要点如下：①甲公司为一家上市公司，且在境外公开合法的证券交易市场挂牌交易；②甲公司拟以增发的股份作为支付手段并购中国某国有企业的部分资产；③已聘请在境外注册登记的中介机构担任中外双方的“并购顾问”。

商务部另外了解到，半年前甲公司的副董事长因内幕交易，受到当地监管机构的处罚，并因此造成甲公司的股价大幅震荡。

商务部经审核，认为不符合外国投资者并购境内企业的条件，不予批准。

计划二：与境内乙公司共同出资设立中外合资经营企业，向我国商务部报送的协议的部分要点如下：①合营各方投资总额900万美元，成立合资企业的注册资本为400万美元。

公司注册资本中，外方投入60万美元；②中方的出资一次缴清，外方的出资分期缴纳。

外方的第一期出资，自营业执照颁发之日起6个月内缴清；③合营企业设立董事会，不设股东会，董事每届任期四年。

共同出资设立中外合资经营企业的协议经对外经济贸易主管部门修改后，按法定程序设立了合营企业。

合营企业设立后，出现了以下问题：（1）外方合营者未经中方合营者同意，决定将自己持有合营企业的部分股份转让给丙公司。

中方得知后，表示反对。

（2）中方认为合营企业应设总会计师，但外方投资者不同意。

（3）该公司共有7名董事，经外方A董事提议，召开临时董事会，出席会议的董事有4名。

董事会上外方投资者提出将合营企业变更为中外合作经营企业的方案，方案要点是：变更后外方合作者在前4年先行收回投资，每年固定收回投资12万美元；该部分支出列入合作企业的每年生产成本。

并规定合作期满后，合作企业的固定资产归中方所有，但中方合作者要给予外方合作者15万元的残值补偿。

问题：根据上述事实及有关外商投资企业法律制度的规定，回答下列问题：（1）甲公司哪些方面不符合并购境内企业的条件说明理由。

（2）合营企业协议中有哪些内容不合法说明理由。

（3）外方合营者向丙公司转让股份的行为是否符合法律规定说明理由。

（4）外方投资者不同意设总会计师的观点是否符合法律规定说明理由。

（5）董事会的召开是否符合法律规定说明理由。

（6）外方投资者提出的变更为中外合作经营企业的方案存在哪些不合法之处说明理由。

答案:（1）①甲公司以增发的股份作为支付手段不符合并购的条件。

根据规定，外国投资者以股权作为支付手段并购境内公司，只能购买境内公司股东的股权或者境内公司增发的股份。

资产并购的，投资者应当以现金、实物、工业产权等出资。

②已聘请在境外注册登记的中介机构担任中外双方的“并购顾问”不符合规定。

根据规定，如果外国投资者以股权并购境内公司，境内公司或其股东应当聘请在中国注册登记的中介机构担任顾问。

③甲公司的副董事长半年前因内幕交易，受到当地监管机构的处罚不符合并购的条件。

根据规定，境外公司及其管理层最近3年应当未受到监管机构的处罚。

④甲公司的股价半年前大幅震荡不符合并购的条件。

根据规定，境外公司的股权最近1年交易价格应当稳定。

（2）合营企业协议中，有以下内容不合法：①注册资本占投资总额的比例不正确，注册资本应占投资总额的1/2以上，注册资本不应少于450万美元。

②注册资本中外方出资的比例不合法，外方认缴出资额只占注册资本的15%（60÷400）；法律规定，中外合资经营企业中，外方的出资比例一般不应低于注册资本的25%。

③外方第一期的出资时间错误。

分期出资的，合营各方第一期出资不得低于各自认缴出资额的15%，并且自营业执照颁发之日起3个月内缴清。

（3）外方合营者向丙公司转让股份的行为不符合法律规定。

根据规定，合营一方向第三方转让其全部或部分出资的，须经合营他方同意，经董事会会议通过，并报审批机构批准，向登记机关办理变更登记手续。

（4）外方投资者不同意设总会计师的观点不符合法律规定。

根据规定，合营企业应设总会计师，协助总经理负责企业的财务会计工作。

（5）董事会的召开不符合法律规定。

根据规定，合营企业召开临时董事会必须有1/3以上的董事提议，且应有2/3以上的董事出席会议。

（6）外方投资者提出方案中，有以下内容不合法：①外方拟定每年先行收回投资的支出部分计入合作企业成本错误。

外方合作者只有在合作企业的亏损弥补后，方能收回投资。

合作企业的外方合作者只能用企业利润先行收回投资，而不能计入成本。

②合作期满固定资产的处理方式错误。

凡约定外方合作者在合作期内先行收回投资的，合作期满后，合作企业的固定资产应无偿归中方投资者所有。

案例5.2：2008年1月，国外甲公司拟购买国内乙国有企业的一座办公大楼，合资兴建一座大酒店，甲公司以该资产作为投资设立外商投资企业。

双方合同的主要内容有：投资总额5000万美元，其中注册资本为1500万美元。

注册资本分期缴纳，除资产对价等额部分的以外的其他出资，各自应在营业执照颁发之日起4个月内缴清各自认缴出资额的15％。

双方可在合营企业成立后以合资企业的名义贷款200万美元作为各自的出资。

董事长由外方委派，副董事长可由外方委派，也可由中方委派，董事会成员为7人，有关注册资本的增加需经2/3以上董事同意才可通过。

甲公司自外商投资企业营业执照颁发之日起3个月内支付全部买价。

另外，双方还签订了一份意向书，拟在酒店附近修建高尔夫球场。

由于需要占用某乡大量耕地，双方一致同意按目前国内最高标准加5%给予乡政府经济补偿。

甲公司准备于2008年3月1日向审批机关报送申请文件，乙企业则在2月25日向债权人发出通知并依法进行了公告。

要求：根据以上事实，并结合法律规定，回答以下问题：（1）双方签订的合同是否有不合法之处？并说明理由。

（2）甲公司支付买价的时间是否符合规定？并说明理由。

（3）双方修建高尔夫球场的意向是否合法？并说明理由。

（4）乙企业发出通知和公告的时间是否符合规定？并说明理由。

答案:（1）双方签订的合同内容有以下几点不合法：①注册资本在投资总额中的比例不符合法律规定。

根据有关规定，投资总额在3000万美元以上的，注册资本至少应占投资总额的1/3。

本题中，投资总额为5000万美元，按照规定注册资本应不低于1666.67万美元，而本题中注册资本为1500万美元，因此是不符合规定的。

②出资期限不符合法律规定。

根据规定，对于资产对价等额部分以外的其余部分出资，合同、章程中规定一次缴清的，投资者应自外商投资企业营业执照颁发之日起6个月内缴清，合同、章程中规定分期缴付出资的，投资者第一期出资不得低于各自认缴出资额的15％，并应自外商投资企业营业执照颁发之日起3个月内缴清。

本题中，合营双方第一期出资应在营业执照签发之日起3个月内缴清15％，而不是4个月内。

③出资方式不符合法律规定。

根据有关规定，合营企业任何一方不得用合营企业的名义贷款作为出资。

④组织机构不符合法律规定。

根据有关规定，合营企业董事长由一方担任，则副董事长应由另一方委派，不能出现董事长与副董事长均为相同一方委派的情况。

本题中，董事长由外方委派，因而副董事长就应由中方委派，合同中约定的副董事长可由外方也可由中方委派是错误的。

⑤合营企业合同约定有关注册资本的增加须经2/3以上董事同意才可通过是错误的。

根据规定，合营企业注册资本的增加必须由出席董事会会议的董事一致通过方可做出决议，本题中，该款所约定的有关注册资本的增加须2/3董事同意才可通过是不符合规定的。

（2）甲公司支付购买价款的时间符合规定。

根据有关规定，外国投资者并购境内企业设立外商投资企业，外国投资者应自外商投资企业营业执照颁发之日起3个月内向转让股权的股东，或出售资产的境内企业支付全部对价。

对特殊情况需要延长者，经审批机关批准后，应自外商投资企业营业执照颁发之日起6个月内支付全部对价的60%以上，1年内付清全部对价，并按实际缴付的出资比例分配收益。

本题中，甲公司自外商投资企业营业执照颁发之日起3个月内支付全部买价的期限是符合规定的。

（3）双方修建高尔夫球场的意向因占用大量耕地不合法。

根据有关规定，危害国家安全或者损害社会公众利益的；对环境造成污染损害，破坏自然资源的；占用大量耕地，不利于保护、开发土地资源的；危害军事设施安全和使用效能的；运用我国特有工艺或者技术生产产品的均属于禁止类外商投资项目。

（4）乙企业发出通知和公告的时间不符合规定。

根据有关规定，出售资产的境内企业应当在投资者向审批机关报送申请文件之前至少15日，向债权人发出通知书，并在全国发行的省级以上报纸上发布公告。

本题中，甲公司准备于2008年3月1日向审批机关报送申请文件，乙企业在15日之内进行了通知和公告，时间上是不符合规定的。

案例5.3：2006年6月2日，英国的A公司和境内的B公司达成股权转让协议，B公司将自己60%的股权转让给A公司，并依法变更为中外合资经营企业C公司（以下简称“C公司”）。

A、B公司签订的合营合同、章程、协议的部分内容如下：⑴B公司的债权债务由C公司继承。

⑵A公司收购B公司60%股权的价款为900万美元。

A公司应当自C公司营业执照颁发之日起3个月内支付450万美元，其余价款在2年内付清。

⑶C公司成立后，注册资本由原来的1600万美元增加至2200万美元，增值部分双方分期缴付，A公司应当自C公司营业执照颁发之日起3个月内缴付第一期出资50万美元。

⑷C公司的投资总额为7000万美元。

⑸C公司采用有限责任公司的组织形式，拟建立股东会、董事会、监事会的组织机构。

⑹C公司的主营业务为咨询。

根据行业主管部门测算：A公司在中国咨询行业的市场占有率已经达到21%，本次并购完成后，A公司在中国市场占有率将达到30%。

要求：根据《外国投资者并购境内企业暂行规定》和外商投资企业法律制度规定，分别回答以下问题：⑴根据本题要点⑴所提示的内容，指出B公司的债权债务由C公司继承是否符合规定？并说明理由。

⑵根据本题要点⑵所提示的内容，指出A公司股权并购价款的支付期限是否符合规定？并说明理由。

⑶根据本题要点⑶所提示的内容，指出A公司交付第一期出资的数额是否符合规定？并说明理由。

⑷根据本题要点⑷所提示的内容，指出C公司的投资总额是否符合规定？并说明理由。

⑸根据本题要点⑸所提示的内容，指出C公司的组织机构是否符合规定？并说明理由。

⑹根据本题要点⑹所提示的内容，指出C公司在合营合同中是否应约定合营期限？并说明理由。

⑺根据A公司的市场占有率数据，A公司在并购中应履行何种义务答案:⑴B公司的债权债务由C公司继承符合规定。

根据规定，外国投资者股权并购的，由并购后的外商投资企业继承被并购境内公司的债权债务。