论法官对诉讼请求变更进行释明的义务——以《证据规则》第三十五条规定为中心的论述张晓霞北京市第一中级人民法院一、问题的提出我国最高人民法院于2002年4月1日开始实行的《关于民事诉讼证据的若干规定》的第三十五条第一款（以下简称三十五条规定）作出“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案情事实作出的认定不一致的，----，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求”之规定后，当理论界还在对三十五条规定的内容是否属于法官释明义务的范畴进行论证质疑、甚至有的学者索性直截了当地认为三十五条规定的内容不属于法官释明义务的时候，由于实务方面，二审法官面对着当事人提出的一审法官未进行诉讼请求变更的告知而违反释明义务的上诉理由，不得不做出一审法官是否违反释明义务评判的案例的出现，对诉讼请求变更告知的释明是否属于法官的义务范畴之问题似乎已经没有再继续进行争论的必要了。
特别是，伴随着法官根据三十五条规定，主动行使释明义务的实际案例的产生，进一步证明了对三十五条规定的探讨不能仅仅停留在法官针对诉讼请求的变更是否应当进行释明的层面上。
举例说明：原告甲、乙、丙作为著作权人丁的继承人，以A公司拍摄电视剧使用了丁的剧本而侵犯其著作权为由提起诉讼。
经过法院的审理，确认A公司使用丁的剧本曾经得到过丁的许可，于是，判决书作出了这样的论述：“丁已经许可A公司使用剧本并约定报酬为每集1万元，并将剧本实际交付给A公司。
因此，原告关于丁生前未许可他人使用剧本的主张缺乏事实根据。
但鉴于A公司取得剧本后，尚未支付全部报酬，故仍然有向丁的继承人支付其余报酬的义务。
基于上述事实，本院曾经依据三十五条的规定，告知原告可以变更诉讼请求，但原告没有在本院规定的时间内予以变更。
因此，原告基于被告侵犯了其摄制权要求停止侵权、赔偿损失以及登报致歉的主张没有事实和法律根据”，最后，判决驳回了原告甲、乙、丙的诉讼请求。
面对这样的案件事实，不禁疑问，如果法官不进行释明径行做出一个驳回原告诉讼请求的判决，二审法官是否应该以法官未行使释明义务为由而认定一审判决错误？法官进行释明后，当事人没有变更诉讼请求，那么当事人是否还可以另行提起合同之诉要求支付剧本的使用许可费？如果回答是否定的，那么，这里法官所行使的是三十五条规定的诉讼请求变更告知的释明义务吗？三十五条规定的释明义务所限定的条件是什么？释明义务的不行使的结果是什么？法官行使了三十五规定的释明义务而当事人未采纳导致的结果又是什么？二、从释明义务角度解读三十五条规定尽管日本不是世界上最早建立释明义务制度的国家，但是，释明义务作为一个概念，对我国法律界来说，却是直接舶来于日本。
按照日本广辞苑的解释，释明是指“针对导致误解和指责的事实进行说明而求得明了。
”因此可以认为，释明并不是我们望文生义理解的那样，将释明解释为说明。
因为，释明是求得明了，而不是阐述明了，所以，解释说明的主体不是释明的主体，因此，在释明概念基础上而产生的法律概念——释明义务，是指为了使诉讼的内容明了，法官针对事实和法律问题向当事人发问，给予其陈述、澄清的机会，并促使其进行举证的一种职能。
也就是说，释明义务是法院求得明了的一个职能，是指当当事人的主张或陈述表达不清楚、不充分、自相矛盾或者举证有缺陷时，法官通过发问、提醒等方式令其补充或纠正的义务，而不应当是法官对法律或事实所做的解释或说明。
从释明制度产生的背景来说，尽管存在着当事人主义补充学说和当事人主义特例学说之间的争议，但是，其建立的初衷是为了平衡当事人辩论能力的差异、补充当事人在事实资料收集中的不足之观点却是得到普遍认可的。
可是，随着各国要求快速审理案件呼声的不断加强，在强调当事人主义的同时，法官在诉讼中的指挥权得到同样的重视，而且从国外关于释明义务的立法体例，即释明义务是法官诉讼指挥权的一项权能，也可以看出，释明义务一方面在诉讼中确保当事人诉讼地位平等上起着重要的作用，另一方面，在促进诉讼程序快速、顺利进展方面同样发挥着重要的职能。
释明义务在内涵上与其职能相对应，同样也包括两个方面：一是法官对事实的释明，即在事实审理时，作为行为规范行使的释明义务，这个意义上的释明义务贯穿诉讼程序的始终，当事人的诉讼中只要存在不明了、不清楚之处，就有释明的存在；二是在上诉审理时，是否因原审法官未行使释明义务而撤销原审判决的作为规范评价的释明义务。
也就是说，释明义务不仅包括法官在事实查明阶段应当行使的规范行使意义上释明义务，还应当包括评价法官是否应该承担法律后果的规范评价意义上的释明义务。
由于一审法官规范评价意义上的释明义务的违反可以作为当事人提出上诉的理由，一审法官对属于规范评价意义上的释明义务的违反，其判决要遭遇事实不清、适用法律错误而发回重审的后果。
所以，二审法官对一审法官规范评价意义上的释明义务违反的认定，可以让当事人重新获得失去的救济。
可以说，只有通过上诉审法官对未行使释明义务的案件作出撤销原审判决的认定，才能真正体现释明义务的“义务属性”，对当事人才具有真正的意义。
所以，强调规范评价意义上的释明义务，实际上就是在强调规范评价意义上的释明义务范围的明确化问题。
而在我国，规范评价意义上的释明义务实际上是被我国学者所忽视了的，也就更无从谈起对规范评价意义上的释明义务范围的界定问题。
比如说，作为普遍认可的观点是将释明义务范围确定为“促使当事人的声明和陈述充分的释明”、“促使当事人的声明和陈述恰当的释明”、“促使当事人提出证据的释明”，这样范围的界定，虽然既包括了事实问题上的释明，也包括了法律问题上的释明，但是，却没有进行作为行为规范行使的释明义务和作为规范评价意义上的释明义务的区分。
借鉴大陆法系国家的司法实践，可以看出释明义务的范围是非常难以界定的，甚至一个国家不同的历史时期针对同一个问题会出现截然相反的结论。
但是，却可以根据案件总结出规范评价意义上的释明义务范围界定的一些共同的因素：①需要释明的事实对胜败的决定具有的较高的盖然性；②需要释明的事实会直接导致当事人的主张得不到支持；③具有期待可能性的，如果未释明，当事人不能进行适当的陈述和举证；④未释明的事实是因为当事人的误解或疏忽。
只有规范评价意义上的释明义务范围越明确，才能既保证当事人的权利，避免“因当事人的疏忽或误解未举证而导致败诉，使诉讼蒙上了本应败诉反而胜诉的投机阴影，进而使国民的正义感情受到伤害”，又能保证审判资源的充分利用，避免动辄因违反释明义务发回重审而导致的诉讼经济上的损耗和给对方当事人带来的不公平。
尽管针对三十五条规定的告知诉讼请求可以变更之内容是否属于规范评价意义上的释明义务的范畴，有的学者提出了质疑，认为“难以了解最高司法机关对一审法院未尽诉讼请求变更告之义务在上诉审程序中应予以如何处理的态度”，也有的学者认为“法官所为之…告知‟行为，仅仅是一种…提示‟”。
但笔者认为，三十五条规定的释明义务应当是规范评价意义上的释明义务，一旦一审法官未进行释明，不仅可以作为当事人提出上诉的理由，而且二审法官可以以此撤销一审判决。
同时，三十五条的规定也为释明义务范围的界定提供了一个具体的例证。
三、从诉讼请求角度解读三十五条规定“释明义务的范围是由确定一个诉讼应该解决的法律纷争的范围而决定的”，而法律上纷争的范围的确定是以诉讼请求为基础的。
法官应当对什么样的诉讼请求进行释明，在什么情况下，法官有义务告知原告可以进行诉讼请求的变更，首先需要对诉讼请求概念本身进行必要的阐述。
请求权是因权益受到侵害而产生的救济权，是因为权利受到侵害而产生的第二性的权利。
由于请求权具有给付请求力，所以，请求权必然伴随的是请求权的行使，请求权的实现是以诉讼请求的形式表现出来的，请求权是否得到满足是以诉讼请求是否得到支持而体现的。
因同一权利受到侵害只产生一个请求权，当权利人认为自己的权利受到侵害并希望通过司法途径进行救济时，就会行使诉权，目就是为了实现对自己认为的、受到损害的权益的救济，即实现请求权。
所以，在原告一方，与其说其注重究竟是以违约行为提起诉讼，还是以侵权行为提起诉讼，不如说，更关注的是受到的损害如何能够得到补偿。
因此，只要当事人提出了权利受到侵害的事实，就具有了请求权的事实基础。
由于我国没有实行律师强制代理制度，不能要求当事人法律知识必须达到一定的水准，所以，作为以请求权为基础表现出来的诉讼请求具有较大的随意性也就无可厚非。
但是，经常会有这样的情形，当事人基于买卖关系要求对方返还房屋，可是经过法官审理，认为当事人之间存在的法律关系并不是买卖关系，而是租赁关系。
还有一种情形，当事人基于合同提出要求对方支付违约金，可是经过法官审理，认为原告诉讼请求所依据的合同是无效的，违约金条款也就没有根据。
这时，法官会陷于一种两难的境地：因为无论是买卖关系，还是租赁关系；无论是合同有效，还是合同无效，两者基于的事实却是同一个，如果仅仅以当事人之间存在的法律关系不是买卖关系而是租赁关系，或者根据其主张的合同是无效为由而驳回原告按照违约金赔偿的诉讼请求，不仅使原告实实在在存在的请求权不能受理的案件中得到救济，而且，在新诉讼标的理论指导下，由于请求权基础的事实经过了审理，根据民诉法上一事不再理的原则，权利人会面临着永久失去救济途径的后果，法官为此会感到良心受到谴责。
但是，如果按照当事人提出的诉讼请求进行审理，由于受到法律规定的构成要件的限制，其诉讼请求所依据的法律关系确实存在错误，又很难能直接得出可以支持原告诉讼请求的结论。
为了解决这种尴尬的局面，只有赋予法官释明义务，即通过法官行使释明义务，告知当事人可以变更诉讼请求，变更为一个符合法律规定要件的诉讼请求，才能既保证案件在一个明确的法律规定的要件指导下进行审理，又能保障当事人的权利不会因诉讼而受到侵害。
但是，法官行使了告知诉讼请求变更的释明义务而得到良心上的宽慰时，将会受到另一种谴责，即“法官诉讼请求变更告知则有悖于程序公正的实现”。
但是，有悖公正是否属于真命题呢？其实，从请求权唯一理论出发，未必如此。
因为无论哪一种诉讼请求得到支持都使受到侵害的权利获得了救济，即请求权获得实现，从而使其他的诉讼请求失去了获得救济的必要性，这样也同样意味着如果当事人拒绝变更诉讼请求，也产生相应的法律上的后果，即由于当事人的放弃而产生了失权，并不是原告可以一告再告，也不应该出现有的学者担心的那样：“如果法官可以不顾及当事人拒绝变更诉讼请求的态度而迳自按照自己认定的法律关系作出判决，也即法官的告知无论是否被当事人所接受，法院都有权按照自己的认识判决，那么法官实际上就没有必要告知”。
也正基于此，法官对诉讼请求变更的释明对双方当事人都是公平、对等的。
三十五条规定的法官应当行使释明义务的两种情形：“（1）当当事人主张的法律关系的性质与法官根据案件的事实作出的认定不一致时；（2）当当事人主张的民事行为的效力与法官根据案件的事实作出的认定不一致时”中，无论是当事人的诉讼请求所依据的事实，还是法官确认的事实，应当基于的是同一个事实，因为只有在这样的情况下，如果不进行释明，当事人才会因为一事不再理而失去救济的途径，同时，法官进行释明后，如果当事人未进行诉讼请求的变更，从节约审判资源的角度才会考虑应该导致失权的后果。