【非法行医的认定】一、司法解释规定非法行医犯罪行为的5种情形是：1、未取得或者以非法手段取得医师资格从事医疗活动的；2、个人未取得《医疗机构执业许可证》开办医疗机构的；3、被依法吊销医师执业证书期间从事医疗活动的；4、未取得乡村医生执业证书，从事乡村医疗活动的；5、家庭接生员实施家庭接生以外的医疗行为的。
二、司法解释还规定，下列情形之一应认定为“情节严重”：1、造成就诊人轻度残疾、器官组织损伤导致一般功能障碍的；2、造成甲类传染病传播、流行或者有传播、流行危险的；3、使用假药、劣药或不符合国家规定标准的卫生材料、医疗器械，足以严重危害人体健康的；4、非法行医被卫生行政部门行政处罚两次以后，再次非法行医的；5、其他情节严重的情形。
三、下列情形之一应认定为“严重损害就诊人身体健康”：1、造成就诊人中度以上残疾、器官组织损伤导致严重功能障碍的；2、造成三名以上就诊人轻度残疾、器官组织损伤导致一般功能障碍的。
【非法行医的处罚】犯本罪的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金，严重损害就诊人身体健康的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；造成就诊人死亡的，处十年以上有期徒刑，并处罚金。
对非法行医罪的行政处罚规定一、《医疗机构管理条例》：第二十四条任何单位或者个人，未取得《医疗机构执业许可证》，不得开展诊疗活动。
第四十四条违反本条例第二十四条规定，未取得《医疗机构执业许可证》擅自执业的，由县级以上人民政府卫生行政部门责令其停止执业活动，没收非法所得和药品、器械，并可以根据情节处以1万元以下的罚款。
第五十一条当事人对行政处罚决定不服的，可以依照国家法律、法规的规定申请行政复议或者提起行政诉讼。
当事人对罚款及没收药品、器械的处罚决定未在法定期限内申请复议或者提起诉讼又不履行的，县级以上人民政府卫生行政部门可以申请人民法院强制执行。
二、《医疗机构管理条例实施细则》：第七十七条对未取得《医疗机构执业许可证》擅自执业的，责令其停止执业活动，没收非法所得和药品、器械，并处以三千元以下的罚款;有下列情形之一的，责令其停止执业活动，没收非法所得和药品、器械，处以三千元以上一万元以下的罚款：(一)因擅自执业曾受过卫生行政部门处罚;(二)擅自执业的人员为非卫生技术专业人员;(三)擅自执业时间在三个月以上;(四)给患者造成伤害;(五)使用假药、劣药蒙骗患者;(六)以行医为名骗取患者钱物;(七)省、自治区、直辖市卫生行政部门规定的其它情形。
基层卫生监督执法人员处理非法行医案件，如果当事人两次行政处罚不改的，案卷应该如何移交，移交到哪？根据最高院关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释，两次以上卫生行政部门两次处罚的可视为情节严重（希望专业人士能解答，具体移交步骤如何）两次处罚的案卷及复印件，第三次发现的现场检查笔录，询问笔录，及相关证据表明有第三次违法的事实，填写案件移送书，盖卫生局印章，送县区级公安局治安大队非法行医无医疗事故，被行政处罚三次,共计2.4万，均未交罚款，后又在别处非法行医被抓到，请问如何处罚?根据《非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释" data-id="link-to-so">最高人民法院关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，非法行医被卫生行政部门行政处罚两次以后，再次非法行医的，应认定为刑法第三百三十六条第一款规定的“情节严重”，以【非法行医罪】定罪处罚。
《中华人民共和国刑法》第三百三十六条第一款未取得医生执业资格的人非法行医，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;严重损害就诊人身体健康的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;造成就诊人死亡的，处十年以上有期徒刑，并处罚金。
适用司法解释两次行政处罚后构成非法行医罪的案例全过程剖析时福礼1 刘涛2 张强3（北京市海淀区卫生局卫生监督所，北京100037）【摘要】本文通过对全国首例两次行政处罚过再次非法行医的人员移送公安机关，最终被法院判决构成非法行医罪的案例的全过程剖析，详述了卫生行政机关在办理此类案件过程中应注意的关键环节，并对相关问题进行了深入的探讨，希望能为全国的卫生监督同行们提供一些借鉴和建议。
【关键词】非法行医行政处罚司法移送构成犯罪2008年5月9日最高人民法院颁布的《最高人民法院关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第二条第（四）项规定：非法行医被卫生行政部门行政处罚两次以后，再次非法行医的应认定为刑法第三百三十六条第一款规定的“情节严重”。
北京市海淀区卫生局依据《解释》，于2008年12月9日将被行政处罚过两次再次非法行医者王某（本文特指未取得《医师执业证书》和《医疗机构执业许可证》的无证行医）依法移送司法机关追究刑事责任。
2009年4月23日海淀区人民法院以非法行医罪判处王某有期徒刑8个月，罚金人民币2000元。
1.案情概要非法行医人员王某未取得《医师执业证书》和《医疗机构执业许可证》在海淀区某村私设“诊所”擅自执业，曾于2008年11月25日和12月5日先后两次因非法行医受到过罚款、没收药品、器械的卫生行政处罚。
尽管执法人员多次告诫王某不得非法行医，并责令改正，但其不听从劝阻，依旧我行我素，采取不挂招牌、藏匿药品、夜间行医、断续执业等手段逃避执法检查，继续开展非法诊疗活动。
2008年12月9日晚19时45分海淀区卫生局联合公安机关到该地点突击夜查，再次发现王某非法行医，现场有患者李某、党某正在接受静脉输液治疗。
执法人员制作现场检查笔录并拍照取证后，随即将非法行医人员王某移送司法机关追究刑事责任。
2009年3月16日海淀区人民法院对王某非法行医案开庭审理，法院经审理后认为，被告人王某无视国法，因非法行医两次受到卫生部门行政处罚，仍不思悔改，继续非法行医，情节严重，其行为已构成非法行医罪，但鉴于被告人王某认罪态度较好，法院对其酌予从轻处罚。
2009年4月23日海淀区人民法院以非法行医罪判处被告人王某有期徒刑8个月，并处罚金人民币2000元。
2.法律法规及司法解释适用王某未取得《医疗机构执业许可证》擅自开展诊疗活动，违反了《医疗机构管理条例》第二十四条的规定。
北京市海淀区卫生局分别于2008年11月25日和12月5日依据《医疗机构管理条例》第四十四条和《医疗机构管理条例实施细则》第七十七条的相关规定给予王某罚款并没收药品、器械的行政处罚；2008年12月9日执法检查再次发现王某非法行医。
根据《解释》第二条第（四）项的规定：王某因非法行医被卫生行政部门行政处罚两次以后，再次非法行医，其行为应认定为刑法第三百三十六条第一款规定的“情节严重”，已经涉嫌犯罪。
北京市海淀区卫生局依据《中华人民共和国行政处罚法》第二十二条和《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》第三条的规定，依法将王某移送公安机关追究刑事责任。
3.两次行政处罚过程两次合法有效的行政处罚是构成非法行医罪的基础3.1首次发现王某非法行医，本着处罚与教育相结合的原则，卫生执法人员拍照取证后责令其改正，制止违法行为，送达司法解释告知书，通过联合执法行动，予以取缔，由药监部门扣押收缴非法药品器械，教育相对人自觉守法。
3.2第二次发现王某继续非法行医，执法人员适用一般处罚程序现场对王某的非法行医行为调查取证。
现场证据包括：现场检查笔录、调查笔录、责令改正通知书、行政处罚陈述申辩告知书、相对人本人身份证（复印件）和违法开展诊疗活动现场内外场景的照片等，同时，利用便携式设备（笔记本电脑、数码相机、打印机）现场打印照片等证据材料并由相对人签认以固定证据。
另外，执法现场可由管片民警对接受非法诊疗的患者查验身份证，卫生执法人员再对其进行调查制作笔录，这相当于是以执法文书的形式记录下来的证人证言。
最后案件经合议、听证（要保证相对人3日申请听证的期限）、重大案件讨论等程序，依据《医疗机构管理条例》及《实施细则》做出卫生行政处罚，监督员送达行政处罚决定书和缴款书的同日填制本案复查的现场检查笔录，此时，即第一次卫生行政处罚完成。
3.3在上一次行政处罚决定书送达之后再次发现王某非法行医，适用一般处罚程序完成第二次卫生行政处罚，此时要注意第二次处罚的裁量幅度应达到卫生行政处罚的上限，尽量做到行政处罚手段穷竭，这对之后行政处罚与刑事处罚的衔接至关重要。
4.司法移送4.1在第二次行政处罚决定书送达之后再次发现王某非法行医，为防止其逃逸或转移证据，海淀区卫生局随即提请属地公安机关提前介入，共同对王某的非法行医场所进行突击检查，卫生执法人员制作《现场检查笔录》，分别对王某和就诊患者填制《调查笔录》，并打印非法行医场所的内外场景照片由王某签认，最后以联合办案自然移送[1]的方式将王某移交给公安机关。
次日承办此案的二名卫生监督员整理汇总材料后填制《涉嫌犯罪案件移送书》，报本机关正职负责人或者主持工作的负责人审批后，连同其他证据和相关文书移送公安机关并办理相关手续。
4.2海淀区卫生局向公安机关移送的证据材料包括：2008年11月25日和12月5日的行政处罚决定书和送达回执复印件各一件；2008年12月9日发现再次非法行医的证据，主要包括现场检查笔录、王某和就诊患者的调查笔录复印件各一件、诊所内外场景的照片；卫生局出具的王某未取得《医师执业证书》和该地点未取得《医疗机构执业许可证》的证明；《涉嫌犯罪案件移送书》、送达回执等。
5.案例的分析由于本案是最高法出台《解释》后，全国首例非法行医在尚未损害人体健康的情况下成功司法移送，并最终被判决构成非法行医罪的案件，因此，海淀区卫生局在办理、移送这一案件过程中实无参照，对案件处理过程中出现的问题，笔者进行了下述探讨：5.1是否需要等到王某的救济途径穷竭再行司法移送在实际执法过程中，执法人员曾存在这样的疑虑：依据《解释》第二条第（四）项构成非法行医罪是以二次因非法行医被卫生行政处罚为前提的，如果王某以前两次行政处罚提起行政诉讼，一旦行政处罚被判决有瑕疵甚至无效，必然导致司法移送的失败，因此，是否要等到王某救济途径穷竭后再行司法移送？笔者认为司法移送无需王某救济途径穷竭，理由如下：5.1.1海淀区卫生局作出行政处罚决定时，说明此时已经认定：王某非法行医行为的证据确凿充分、主体、事实认定清楚、法律适用正确、程序合法，行政处罚是合理合法的；而行政复议和诉讼对行政主体来说是必然的行政成本和风险，作出行政处罚的机关有多大的权力，就应该承担多大的责任和风险；5.1.2行政处罚是行政主体代表国家对王某权利的合法剥夺，是国家机关行使公权力的体现，行政处罚作出并送达，代表处罚已经生效，并且不得随意更改，即使在诉讼阶段处罚一般也不停止执行，若行政决定都不能成为司法移送的依据，那么国家行政权的威严性将不复存在；同时，行政复议和诉讼是王某的法律救济途径，但处罚和救济是分开的，举例来说：公安机关行政拘留是限制人身自由的行政处罚，这种处罚当然不能等到相对人救济途径穷竭之后再予以执行；若要等到王某救济途径穷竭后再移送，必然会导致行政效率底下，这也绝不是立法的初衷。