继续羁押制度初探新的刑事诉讼法第93条规定了检察机关对“羁押必要性的审查”，但由于我国刑事诉讼法没有对羁押作单独规定，也未明确羁押的法律地位，更未明确区分审判前、审判中及审判后阶段的羁押，只是将羁押作为拘留、逮捕的必然结果和延续状态。

这就使得“羁押必要性”审查在这个刑事诉讼法典中显得比较突兀。

鉴于目前我国立法现状，本文以检察院法律监督职能入手，结合现行法律体系及规定不完善的情况，探索“羁押必要性”审查相关机制的构建，从司法实践角度完善相关的司法体系，以充分保障犯罪嫌疑人的人身合法权利。

关键词：逮捕；羁押必要性；继续羁押审查制度我国的羁押期间包含于拘留、逮捕至判决前的整个期间，“羁押必要性审查制度”的审查主体也不具有特定性。

因此，文章以“继续羁押”这一名词作为逮捕后至判决前羁押期间的特定名称，而对这一阶段的羁押必要性审查的制度，则可称之为“继续羁押审查制度”。

一、关于继续羁押制度的限制性理论由于未决羁押是对公民人身自由的一种剥夺，而且是在法院没有最终确定其有罪的前提之下。

如果对其不做严格的法律限制，法律的公正性将会受到影响。

因此对未决羁押措施的运用，学界提出了各种限制理论。

其中主要的理论有三个方面：第一，无罪推定理论。

我国学者认为：“尽管从法律功能上看，未决羁押与监禁刑不可同日而语，但从对人身自由的限制程度来看，两者却并无实质上的区别。

”由此可见，未决羁押与无罪推定原则在实质上是矛盾的。

但由于未决羁押的功利性价值，不可能废除，因此，未决羁押制度必须以规范、法治的途径才能实施。

第二，正当程序理论。

正当程序，“意味着在广义上剥夺某种个人利益时必须保障他享有被告知和陈述自己意见并得到倾听的权利。

”欲使未决羁押成为公正的程序，必须有一个法定的审查和监督程序作为支撑，才能确保未决羁押程序的正当性。

第三，权力制约思想。

无论何种权力，最终都是由个人行驶运用，个人对权力的运用离不开意志，而意志的最大特征是自由。

这种就意味着权力在现实转化上具有不确定性的特征，这是权力需要制约和监督的根本性原因。

未决羁押权效果是剥夺公民的人身自由，一旦不受制约，个人的自由将受到摧残。

为此，必须将权力制约的理论导入至未决羁押的制度设计里。

二、我国关于继续羁押制度方面的法律现状（一）法律制度的补救我国的刑事司法制度，没有建立逮捕、羁押分离制度，而且由于羁、侦分离制度事关国家司法体制的重大变革，还涉及到司法权力的重新分配及司法机构的重新设置，现阶段不可能被建立。

因此，为了弥补制度上对“继续羁押必要性审查”的缺失，新刑诉法第93条专门规定了对“羁押必要性的审查”。

（二）羁押期限过长按照我国刑诉法规定，一般刑事案件犯罪嫌疑人逮捕以后的法定侦查期限最长可以延长至7个月（不包括精神病鉴定及重新计算羁押期限等特殊情况）。

审查起诉的期限经过退侦，最长可以延长至6.5个月。

一审审理期限经过退侦，最长可以延长至11个月（不包括中止审理、特殊情况延期等）。

一个一般的刑事案件批捕之后，经过正常的延长审批之后，最长的羁押期限可以达到24.5个月。

如此长的未决羁押时间，缺少必要的“继续羁押必要性审查”，往往会导致对犯罪嫌疑人、被告人的人身权利的损害，甚至出现了被告人被羁押的期间已经远远超过了其罪行所应当受到处罚的刑期，法院的判决与羁押期限倒置。

（三）羁押必要性审查的权力设置问题从刑诉法规定来看，检察机关作为专门的法律监督机关，对羁押必要性审查包含了两个方面。

第一，对于侦查机关提请检察机关审查批准逮捕的案件以及自侦案件决定逮捕的案件羁押必要性的审查；第二，对于法院决定逮捕案件羁押必要性的审查。

另外，检察机关在发现不需要继续羁押时，“建议予以释放或变更强制措施”。

这就意味着检察机关的监督权力仅仅停留在“建议”层面，并不具有强制性。

三、对于完善逮捕必要性审查制度的构想（一）检察机关羁押必要性审查机构的内部设置检察机关作为逮捕必要性审查的主体，对羁押必要性的审查，在采取承办人回避原则的基础上，需要根据案件所处的不同阶段由不同的部门行使。

首先，逮捕后至移送审查起诉之前的侦查期间，逮捕必要性的审查应当由侦查监督部门进行。

此阶段，侦查监督部门对案件已经有了一个客观的分析和准确的把握，对逮捕必要性的情况更为透彻，能够在最短时间内作出是否适宜继续羁押的决定，最大限度地保障犯罪嫌疑人的人身权利。

其次，从公诉环节及法院判决之前，应具体由公诉部门对被告人的羁押必要性进行司法审查。

在公诉环节，公诉部门通过阅卷、讯问对羁押必要性已经有了充分的分析和判断，且对可能出现的新的不适宜羁押的情形也能够及时的了解和掌握，而案件移送法院审查后，公诉部门仍应当加强与检察机关驻监所部门的沟通，对羁押必要性进行跟踪监督。

第三，法院自行决定逮捕的案件，应当由检察机关驻监所部门审查。

逮捕后的案件，应当立即将被逮捕人送看守所羁押。

因此，作为检察院监所部门能够及时掌握法院决定逮捕案件的情况，能够更加及时的对审判机关的审判活动进行审判监督。

同时，检察院驻监所部门还应当对监所的其他案件进行审查，一旦发现被羁押者患有严重疾病、生活不能自理或怀孕等特殊情况时，则需要根据不同的诉讼阶段，及时将情况通报给检察机关相关部门，对被羁押者羁押必要性进行重新审查认定。

（二）羁押必要性司法审查程序的启动程序羁押必要性审查，可分为主动启动和被动启动。

主动启动，是检察机关依照法律赋予的职权主动开展的羁押必要性审查活动。

检察机关主动启动可以有以下几个阶段。

第一，侦查阶段报请延期阶段。

侦查延期，意味着是否对被羁押人再一次采取逮捕措施，因此检察机关必须发挥好羁押必要性审查功能，防止超期羁押或不必要羁押的情形出现。

第二，审查起诉阶段。

从本质上讲，逮捕的主要目的是为了保证诉讼和防止被羁押人的社会危险性，而审查起诉阶段，案件的证据及事实已经相对稳定，此前的羁押必要性条件变化可能性较大，此时的羁押必要性，不仅要从保证诉讼和防止社会危险性的角度来审查，还应当从犯罪嫌疑人的犯罪情节轻重、悔罪表现、刑罚预期等条件进行审查。

第三，检察机关驻监所部门依职权启动羁押必要性审查。

检察机关驻监所部门作为检察机关的监督窗口，应当主动开展定期羁押必要性审查监督工作。

期间以一个月为宜，定期对监所被羁押者的身体健康、家庭情况、思想变化情况等进行跟踪监督和审查，对法院决定逮捕案件的案件事实、证据情况进行审查，对没有羁押必要性的及时向本院反映，充分保障被羁押者的人身权利。

被动启动，是被羁押的犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属、辩护人等提出申请，启动羁押必要性司法审查程序。

新刑诉法第95条规定，上述人员可以向人民法院、人民检察院、公安机关申请变更强制措施，对于逮捕后的羁押必要性，上述人员向检察机关申请变更强制措施后，检察机关应当根据诉讼的不同阶段，分别由检察机关的侦监、公诉、监所进行审查。

（三）羁押必要性司法审查的内容从我国的刑事诉讼法第79条来分析，是否采取逮捕措施，包含三个条件：第一，有证据证明有犯罪事实，即证据条件；第二，可能判处徒刑以上刑罚，即刑罚条件；第三，取保候审不足以防止发生社会危险性的，即社会危险性条件。

此外，新刑诉法还增加了对被羁押人家庭情况的审查，从人道主义对羁押必要性进行审查。

综合来看，继续羁押必要性的审查需从以下几个方面进行：第一，证明案件事实的证据是否变化。

即是否存在因为案件证据发生重大变化，导致犯罪嫌疑人、被告人可能不构成犯罪或判处无罪的情况；是否存在侦查机关、审判机关办案人员刑讯逼供、接受贿赂、徇私舞弊等重大问题，影响案件关键证据的客观、公正；是否存在证明犯罪嫌疑人作案时手段、地位、方式等情节的证据发生变化，对案件的刑罚预期有着较大影响。

第二，证明悔罪表现的证据变化。

犯罪嫌疑人归案后是否真诚悔罪、赔偿损失、取得谅解，是否达成了刑事和解。

第三，关于人身及社会危险性的变化。

包括犯新罪的可能性，对被害人、举报人、控告人的打击报复的可能性，自杀、逃跑的可能性等方面，对于人身及社会危险性方面的审查由于涉及的方面较多，需要综合考虑。

第四，关于干扰作证方面的可能性是否消失。

主要是对于犯罪嫌疑人、证人可能毁灭、伪造证据，干扰证人作证或者串供等方面的可能性。

第五，是否有不适宜羁押的情形。

如羁押期间，犯罪嫌疑人是否出现患有严重疾病、生活不能自理或者系生活不能自理之人的唯一抚养人、怀孕等情形，不宜继续羁押的。

对于继续羁押必要性的审查，应当对上述几方面的变化进行全面、综合、客观的评判，必要时可以主动收集相关的证据，核实相关的事实。

（四）继续羁押制度的具体运作程序羁押必要性司法审查应遵循审查中立的原则，检察机关作为羁押必要性审查的主体，应当从程序上保持中立，因此，在对被羁押人进行羁押必要性审查时，需要听取多方意见。

即一方面听取公安机关、审判机关、被害人及其法定代理人对犯罪嫌疑人、被告人羁押必要性的意见，另一方面还要听取犯罪嫌疑人、被告人及其委托的辩护人的陈述和辩解，同时对于羁押场所、监所检察部门对犯罪嫌疑人、被告人捕后表现的评估意见，也应当作为继续羁押必要性的重要评价方面。

在上述多方面意见的基础上，综合考虑犯罪嫌疑人、被告人犯罪时的主观恶性、社会危害性、社会影响性、身体健康状况等因素，最后形成羁押必要性审查报告，上报检察委员会讨论决定是否变更逮捕强制措施。

（五）羁押必要性司法审查处理的结果根据新刑诉法第93条的规定，检察机关在羁押必要性审查完毕后，认为不需要继续羁押的，应当向有关机关“建议予以释放或者变更强制措施。

”从这一规定来看，检察机关在对继续羁押必要性审查方面仅仅是司法建议权，无实际的执行权，这实际上是在司法建议之下的自行纠错。

在司法实践中，往往会导致三种结果：第一有关机关采纳了检察机关的建议，及时变更了强制措施；第二有关机关对检察建议存在异议，不同意变更强制措施，并将不同意的理由通知检察机关；第三有关机关对检察建议据不反馈或拒绝而不说明理由。

鉴于此，笔者认为，一方面应当在加强检察机关的检察建议的可执行性方面进行立法完善，另一方面，检察机关在当下还应当积极与被监督机关进行沟通衔接，并与被监督机关的上级做好检察建议通报制度，实行双重监督，以增强羁押必要性司法审查意见的刚性和法律监督力度。

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