中国法学教育观察（一）一、大学法学教育与法律职业（一）导言在中国与西方国家，大学法学教育职能的差别是显而易见的。

自1949年以来，中国法学教育一直与法律职业相分离：未经大学法律教育而担任法官、检察官、律师，历来是极为普遍的情况。

相反，在西方国家，法学教育与法律职业有不解之缘，法学教育是从事法律职业的必经之路，法律职业的共同体只对那些具有同一教育背景的人开放门户。

法律职业人士的专业化是西方法律至今仍然保留的最为重要的传统特征之一。

如此巨大的差异包含着一些值得思考的问题：西方法律如何形成了法学教育和法律职业的传统？中国近代法学教育与法律职业的关系如何？哪些原因促成了中国法学教育与法律职业的分离？这种分离对中国当代法学教育产生了何种影响？中国进入法治社会的过程是否应伴随着法律职业人士的专业化？法学教育与法律职业的合与分，既不是当代中国特有的问题，也不是脱离一定过程而突发的问题，相同或类似情况不止一次在不同国度、不同时代出现。

因此，重温被忽视的经验而得到启发，或许要比当今层出不穷的新思路可靠一些。

本文试图在前后关系的背景下，显示法学教育制度的成因，探究现实存在的问题。

通过回顾沿革过程而求知，寻求现实与历史的，是本文的主要方法。

（二）法学教育、法律职业与西方法律罗马是古代法学教育的发源地。

正如梅因描述的那样，法学一度独占了罗马共和国的“集体智力”，法律职业吸引了众多睿智之士。

除军事生涯之外，习法是通向财富、名誉和权势的主要途径。

因此，法律学校遍布罗马社会。

当时的法律职业有：法律顾问（jurisconsultus）、辩护人（orators）、诉讼代理人（procurators）。

在公元四世纪之前，罗马社会一直没有公立法律学校，私立机构孕育了最初的法学教育，而且长期处于主导地位。

据此，似乎有理由认为：最初的法律职业产生于民间对法律服务的需求，并将私人业务作为它的主要领域；在法律人士专业化作为制度形成的过程中，私立法学教育机构显然是它的起点美国学者沃森和伯尔曼都注意到：中世纪的法学教育完全脱离所在地法律而自成一体。

在11世纪到13世纪的波伦亚法学院，罗马法教授们讲授的法律“完全是无国界的，永恒的；他们对于本地的法律，本地法律家所关心的问题，或许根本不屑一顾。

……教室里的罗马法远离各国法院的实践。

” 像《圣经》、柏拉图或亚里士多德的著作一样，罗马法被认为具有普遍和永恒的性质，可以超越时空而适用于所有的国家和时代。

然而，脱离本国法律的大学法律教育毕竟是一种例外情况，它短暂的历史似乎应从罗马帝国在欧洲的强大的影响和欧洲封建政权分散、松懈、多元化的特殊背景中得到解释。

如果说，罗马法在11世纪的传播是法律普适主义在法学教育领域的全面胜利，那么，随着民族国家的兴起，这种胜利已是不可再现的历史。

关于法学教育，一个明显具有普遍性的经验事实是：不管政府对大学控管的程度如何，一国法制对该国法学教育总是有主导性影响，法学教育在一个国家中的职能通常是该国法制的一般性质所决定的，如：现实法律是否继承了法律传统而具有连续性、法律的有效实施是否取决于法律人士的专业化。

远离本国法律的教育与大学本身的职能也是对立的。

现代大学来源于中世纪行会，“大学（university）的原始词义是行会，大学的学习期限也是仿照了行会的学徒期限。

”往昔，全欧洲大部分行业组合都把学徒期限定为七年。

所有这样的组合往昔都称‘university’，这确实是任何组合的拉丁文原名，……今日称为大学（university）的这个特殊团体，设立之初，获得文学硕士所必需的学习年限的规定，显然是以往昔行业组合学徒年限的规定为范本的。

“ 除了少数例外，人们进入大学都是为了在今后取得某种执业资格，而执业资格总是受行业利益支配而不可能具有国际性、开放性的。

无论人们给法律职业涂上多少理想主义色彩，都难以掩盖一个不可改变的事实：与其他职业一样，法律职业的资格也是一种行会规则，建立行会规则不仅使整个行业保持持续吸引客户的声誉，而且也是使已经进入该行业的人保持既有利益。

在英文里，法律职业（the Bar）是源于“关卡”、“障碍”和“栅栏”等意思的一个引申词，它似乎表明这一行业本身的封闭性、垄断性。

设立于14世纪之初的伦敦律师会馆（Inns of Court）颇能反映法律教育机构的行会性质。

伦敦律师会馆在独揽律师资格授予权的同时，又对所有想要取得律师资格的人进行培训。

只有经过伦敦律师会馆培训的人，才有可能取得律师资格。

如今，伦敦律师会馆仍设有“法律教育评议会”（Common Council of Legal Education），主管律师资格考试。

由于伦敦律师会馆是同业公会和法律教育机构的混合体，故中文称之为“律师学院”或“律师公会”均有以偏概全的缺憾。

第二次世界大战之后，大陆法系国家的法律职业资格出现了一些引人注目的变化，每一种变化都加强了法律职业原有的行会性质：取得法律职业资格的途径，呈现与普通法系国家相同的统一化趋势不管从事何种法律职业，都需要在大学毕业之后，参加统一资格考试（亦称：司法考试或司法实习生考试）；行会式的师徒传授再次成为执业前教育必不可少的组成部分资格考试合格者，须分别在法院、检察院、律师所接受“师傅”二年左右培训。

培训结束，再参加入门考试（亦称：候补文官考试），入门考试合格者可以按本人意愿选择法律职业。

于是，执业前的法律教育分解为大学法学院的本科教育和本科之后的职业培训两部分，后者是通过师徒传授方式，使新手熟悉行业规则和职业技能；进入法律职业的门槛愈筑愈高在日本和韩国，90年代的头几年里，平均每年通过法律职业资格考试而进入“司法研修所”的新生分别是600人和300人左右，只占考生总数的2%. 中国台湾实行司法官和律师分别考试的制度，“法官特考录取率既低，且过去并非每年开科，以往律师考试录取率又近乎苛刻（1982年报考2086人，录取6人，录取率为）。

”尽管人们对法律职业资格考试的必要性并无争议，但是，法律职业资格考试能否选拔出最优秀的法律人才，受法律职业资格考试支配的大学法律教育能否让学生真正理解法律，则是有争辩余地的。

一方面，在职业资格考试的压力之下，教授不得不根据考试套路讲学，学生被迫接受一种适应考试的格式化思维。

由此而产生的形式法学，扼杀了法律职业人士必不可少的怀疑和批判精神，从而对法学教育和法律实务都有致命杀伤力。

另一方面，苛刻的职业资格考试筑高了进入法律职业的门槛，为已经取得法律职业资格的人消除潜在竞争对手，成为保护既得利益、限制竞争的手段。

（三）中国满清末年的法政学堂与法律移植中国自满清末年才出现专门的法学教育机构。

1904年，满清政府建立了中国有史以来的第一所法学教育专门机构-直隶法政学堂。

在此之后的五年里，在北京和各省先后建起了25所法政学堂，除法政学堂之外，在六所相当于综合大学的“大学堂”设有法律系科。

据清政府学部总务司编的3次教育统计图表计，1909年全国共有学堂（按指高等教育层次）127所，学生23735人，其中，法政学堂47所，学生12282人，分别占学堂总数的37%和学生总数的32%.满清末年的法学教育一直由政府垄断，法政学堂实际上是政府衙门的一个分支。

禁止私人设立法学教育机构的命令直到满清政府崩溃的前一年（1910年）才解除。

清末“法政”教育与法律职业教育的差别是显而易见的。

其一，法政学堂限于招收“已仕人员”，主要对在职文官进行补课式法律培训，并不是取得法律职业资格之前进行的学历教育。

其二，各省法政学堂是附设于“课吏馆”之内的“仕学速成科”。

除法律培训之外，法政学堂还承担着尽快拓宽仕途的使命，诸如：安置因科举废除而苦无出路的“举贡生员”和“各部裁撤及新分司员”。

这一使命与造就专门法律人才的旨趣相去甚远。

其三，司法与行政合一的体制在中国延续数千年，直至满清政府终结而未有实质性改变。

既然不存在一种把法律教育作为司法官任职资格的体制，法律教育也就难以成为取得司法官资格的教育。

当时就读法政学校，只是满足从政所需要的一般性学历。

在大学之外设立法政学堂，据说是模仿日本法律教育体制的产物。

这一纯粹偶然的选择产生了一个先例，而先例的示范效果往往演变为妨碍变革的巨大惯性。

“法政学校”在满清政府终结之后继续发展，当代中国法学教育仍然是综合性大学法律系与政法学院并存的格局。

蔡元培先生在民国初年就曾经对专门学校和综合大学并立的教育体制表示过异议。

他说：“我国高等教育之制，规仿日本，既设法、医、农、工、商各科于大学，又别设此诸科之高等专门学校，虽程度稍别浅深，而科目无多差别。

同时并立，义近骈赘。

且两科毕业之学生服务于社会，恒有互相龃龉之点。

” 然而，蔡元培提出的改革建议，不是把法政学校纳入综合大学，而是设立单科法律大学。

蔡元培曾经打算把北京大学法学系、北洋大学法学系和北京法政学校合并为一个法科大学，但未能取得成功。

单科法学院校与大学法学院并举，是不是一种合理分配教育资源的做法，至今仍然值得思考。

清末法政学堂的课程设置、教材、师资无不深受日本影响。

各校讲授的课程，除“大清律例”，“大清会典”两门属中国法之外，其余都是日本法学课程的照本宣科。

据不完全统计，1897-1909年间，13所法政学堂共聘请了58名日本教授。

有些日本教授又作为满清政府顾问，参与了法律的起草。

如：起草《大清民律》的松冈正义和志田钾太朗都是受聘于京师法律学堂的教授。

兴办法政学堂是满清政府在外国压力之下被迫采取的法律移植措施之一。

在1902年的《中英续议通商条约》中，满清政府表示：“中国深欲整顿本国律例，以期与各国律例改同一律。

”英国政府则承诺：“尽力协助，以成此举。

一俟查悉中国律例情形及审断办法及一切相关事宜，皆臻妥善，英国即允弃其治外法权。

” 此后短短的几年之内，满清政府匆匆忙忙开展了全面的法律移植。

推动法律移植的动因，与其说是来自国内的变革压力和深思熟虑的选择，不如说是来自西方列强放弃治外法权的要价和满足这种要价的期待利益。

在移植板块的选择方面，学习日本成为压倒优势的主流意见，而新兴的法学教育机构则成了日本法学登陆的滩头阵地。

大陆法系的法律架构显然是以日本法学教育为载体而输入中国的。

（四）民国法学教育与法律职业的结合在北京政府期间（1911-1928），法学一直是最热门的专业。

从1912-1925年的14年间，法政学校年平均数占全国院校年平均数的40%左右，法政学校年均在校生数占全国院校年均在校生数的50%左右。

在法政学校之外，综合性大学的法科也是学生人数最多的专业。

在1917-1923年6年间，北京大学年均法科毕业生人数占该校年均毕业生人数的50%左右。

“北京大学各科以法科为较完备，学生人数亦最多，具有独立的法科大学之资格。

”满清政府垄断法律教育的局面改变之后，民间法政学校和教会大学等私人法律教育机构在短期内呈突发式扩展。