2011年 12月海峡法学 Dec.2011 第 4期(总第 50期 Cross-strait Legal ScienceNo.4 (Sum NO.50共同犯罪中个别人过限责任的类型化分析── 基于对过限类型的精细化区分薛进展 1 ,蔡正华 2(1,2.华东政法大学研究生教育院,中国上海 200062摘要:在结果犯场合,共同犯罪中的个别人过限可以划分为量的过限、质的过限、行为质的过限且结果非质的过限以及行为非质的过限且结果质的过限四种类型。

其中质的过限和行为质的过限且结果非质的过限都属于传统共同犯罪理论中的实行过限范畴,实行过限共犯自己承担过限责任。

量的过限则不属于实行过限的范畴,适用共犯从属性理论,由共犯人共同承担责任。

行为非质的过限且结果质的过限则需要在区别犯罪行为是否存在量的过限的基础上,再根据相关标准确定过限责任承担。

关键词:共同犯罪;过限;责任承担中图分类号:D924.11 文献标识码:A 文章编号:1674-8557(201104-0077-07一、共同犯罪中个别人过限类型的重新区分传统的刑法理论将共同犯罪中的个别人过限区分为质的过限和量的过限。

应该说, 这种对共同犯罪中个别人过限所进行的分类, 是基于确认实行过限概念的需要。

在此种二分法下, 质的过限被认为是与共同犯罪中实行过限相等同的概念。

个别人量的过限则被认为是与实行过限相区别的概念,是不适用过限人自担其责的归责原则的,应当根据共犯从属性理论由共犯人共同承担责任。

①然而, 共同犯罪中出现个别人过限是司法实践中经常发生的情况, 此时准确确定过限责任的承担就显得极其重要。

对个别人过限的传统分类, 着重关注的是实行过限等典型情况下共犯人责任的承担。

对于过限这一用语可能出现的实践情形却缺乏周到的考虑, 导致了仅仅依靠实行过限理论难以解决出现的全部问题。

实际上, 从实行过限概念产生的过程出发就可以发现, 不仅仅共同犯罪中的过限不止实行过限这一种情况, 而且实行过限所适用的过限人自担其责的归责原则, 也难以适用于所有的过限情况。

笔者认为, 在共同犯罪框架下讨论过限责任, 理应认识到可能出现的所有过限情景, 并对各种【收稿日期】 2011-11-09【作者简介】薛进展(1956- ,男,上海人,华东政法大学研究生教育院教授;蔡正华(1985- ,男,江苏盐城人,华东政法大学研究生教育院。

77情景规定归责原则,这是贯彻罪责刑相适应基本原则的必然要求。

因此,本文认为,从犯罪要素中的犯罪行为②和犯罪结果两个内容出发,可以将共同犯罪中的个别人过限划分为量的过限、质的过限、行为质的过限且结果非质的过限以及行为非质的过限且结果质的过限等四种类型。

当然, 抛开对犯罪结果过于宽泛的理解, 刑法理论和司法实践的通说都认为并不是所有的犯罪都会存在犯罪结果, 这就导致在危险犯等场合下, 决定个别人过限类型区分的因素只有犯罪行为这一单一因素, 此时的个别人过限也就只能划分为质的过限和量的过限两种类型。

在这个层面看, 本文对共同犯罪中个别人过限所做“四分法”之区分,是仅仅就结果犯场合进行的讨论。

③二、各过限类型的界定和责任的承担从现有研究来看, 学术界对实行过限情况下过限责任的承担研究较多, 形成了比较一致的看法。

但是, 由于长期以来缺乏对共同犯罪情况下个别人过限类型精细化区分的必要性的认识, 所以对本文所涉及的其他三种类型的个别人过限情况下过限责任的承担方式,目前尚未形成较为统一的意见。

(一质的过限正如前文所述, 本文所论述的质的过限属于传统理论中实行过限的范畴。

而对于实行过限的概念,我国学术界虽然有着不同意见,但是基本的内涵趋向一致,即认为实行过限是指“实行犯实施了超过共同犯罪人事先预谋或临时协议的范围的犯罪行为。

” [1]需要明确的是,此处“超过共同犯罪人事先预谋或临时协议的范围的犯罪行为” , 是超过了共同故意所涉犯罪客观方面的行为。

比如, 例一:甲和乙共同故意盗窃丙家中钱财,甲负责放风,乙负责窃取财物,后因发现丙在家,故乙以对人实施暴力的方式劫取财物逃离现场, 甲乙二人平分犯罪所得财物。

此处, 共同故意所涉的犯罪为盗窃罪, 其客观方面为以秘密窃取的方式获得财物, 而乙却实施了超过这一客观方面的行为, 实施了抢劫罪中所规定的实行行为。

由此可见, 质的过限中过限行为本身是另一罪的实行行为。

这是确认实行过限的一个根本的标准。

当然, 实行过限共犯对于过限行为与其他共犯人肯定不能具有共同罪过,这是确认实行过限在主观上的根本标准,也是区分实行过限和一体转化的根本所在。

但是, 必须注意的是, 由于本文所讨论的是结果犯场合下共同犯罪中个别人过限问题, 质的过限是包括犯罪行为质的过限和犯罪结果质的过限。

因此, 质的过限属于实行过限的范畴, 但二者并不能等同, 质的过限的认定要求具备实行过限的要件, 即实行行为超出了共同故意的范畴, 成为另一罪犯罪构成下的实行行为。

除此之外,质的过限本身还要求同时具备犯罪结果的过限。

比如,例二:甲和乙预谋共同故意入室以木棍轻伤害丙,但丙住所毗邻公安局,故二人商定由甲放风,乙入室实施伤害;但乙与丙宿仇,隐藏其杀人故意,入室后使用木棍猛击丙头部,致丙死亡。

此时,二人共同故意所涉犯罪为故意伤害罪, 乙不但在犯罪行为上超出了故意伤害实行行为的范畴, 而且犯罪结果也超过了故意伤害的一般结果,此时就构成了质的过限。

另外, 与上述犯罪行为质的过限较为容易判断不同, 犯罪结果质的过限则比较难以判断。

因此, 必须正确界定结果质的过限的标准, 这是本文对共犯个别人过限进行精细化区分的一个前提。

对此, 学者有不同意见, 比如构成要件异质说认为, 并非任何行为都可构成过限犯罪。

只有与共犯行为存在构成要件的本质性区别的行为, 才是过限犯的客观外部表现行为 [2]。

而超出共同犯罪决意说认为, 正犯的行为是否构成实行过限,应以其实施的行为有无超出共同犯罪的决意为准 [3]。

笔者认为,结果质的过限是指犯罪结果的出现超出了刑法分则规定的共同故意所涉个罪犯罪既遂的结果标准, 并78且成为侵犯相似法益的更重个罪犯罪既遂的结果标准。

比如, 虽然故意伤害中存在故意伤害致人重伤和死亡的结果加重犯的规定。

但是, 如果在共同故意伤害的案件中, 个别人的行为出现了致人重伤的结果,我们不认为是结果质的过限。

因为重伤结果虽然超出了故意伤害致人轻伤的既遂标准, 但是其仍然不能构成与故意伤害侵害相似法益的重罪名——故意杀人罪既遂的结果标准。

同理, 当出现致人死亡的结果时,则可以认定为结果的质的过限。

那么, 对质的过限场合下, 过限责任如何承担呢?笔者认为, 既然质的过限属于传统的实行过限的范畴, 因此, 实行过限理论中对过限责任的承担原则就理当适用于质的过限场合。

根据我国刑法学界的通说观点,实行过限场合下,过限责任承担采取个人责任原则, [4]由实行过限共犯自己承担,未实行者不承担。

[5]据此,例二中,甲承担故意伤害的责任,而乙承担故意杀人的责任。

(二量的过限共同犯罪中个别人量的过限问题被理论界发现也是基于对实行过限相关理论研究的需要, 特别是为了区分实行过限行为与相关概念的差异。

在对共同犯罪中个别人过限进行二分法的情况下, 学界通说认为量的过限是实行行为量的过限,藉此与实行过限(实行行为质的过限相区别。

但是, 在本文四分法的框架下, 量的过限采取广义概念, 指犯罪行为与犯罪结果都不存在质的过限的情况下, 并且二者中至少有一者具有量的过限的情景。

具体讲, 此种场合下个别人过限又包括犯罪行为量的过限且犯罪结果不过限、犯罪行为不过限且犯罪结果量的过限以及犯罪行为和犯罪结果都具有量的过限等三种情景。

比如,例三:甲乙二人预谋共同故意盗窃丙家中一价值 3000元彩电,商定甲放风,乙行窃; 后当乙进入丙家后,发现丙家尚有玉佩一枚,遂盗为己有;后二人将彩电销赃分款。

此时,乙的犯罪行为超过了共同犯罪的故意范围没有疑议, 如果玉佩是价值百万的古董, 则表示犯罪结果的犯罪数额也因古董玉佩的加入而超过了“数额较大” ,进入数额特别巨大行列,此时犯罪行为和犯罪结果对于原有的共同故意都存在过限。

但是, 盗窃数额的大和小以及盗窃一物和盗窃数物都只存在量上的差别,过限行为和结果所涉及的犯罪仍为盗窃罪,未能实现质的过限,所以属于量的过限。

而如果玉佩是一仅值数元的工艺品,则表示犯罪结果的犯罪数额仍然属于“数额较大”范畴,犯罪结果不存在过限, 此时我们也认为其属于量的过限类型的个别人过限。

最后, 假设玉佩仍然是价值连城的古董玉佩。

但是, 乙在行窃时并未发现玉佩放在电视机上, 只是在将电视机搬走之后才发现玉佩的存在,最后将其销赃。

此时,根据前述的标准,犯罪行为并不存在过限问题,而表示犯罪结果的犯罪数额却超过了“较大”标准,出现了量的过限,我们将这种犯罪行为不过限且犯罪结果过限的情况也认为是量的过限的一种具体形式。

对于量的过限场合下过限责任的承担, 笔者赞同传统理论的观点, 即由于上述三种纳入量的过限范畴内的具体情境下的个别人过限仍然符合共同犯罪的一般情形。

比如前述例三中, 乙窃取玉佩的行为仍然是在甲的放风行为帮助下完成的, 并且甲对乙进入丙家行窃可能多拿的情况存在至少过失的罪过, 因此仍然适用共同犯罪从属性理论, 实行部分行为共同责任的规则, 过限责任由所有共犯人共同承担责任。

据此,例三中,甲乙二人盗窃的数额都以彩电和玉佩的价值之和计算。

(三行为质的过限且结果非质的过限在结果犯的场合, 犯罪行为和犯罪结果之间并非只存在必然的引起和被引起的一对一的因果关系, 这就造成了犯罪行为和犯罪结果可能属于不同犯罪构成情况的存在, 这也是竞合型犯罪存在的79根本原因。

这一原理也决定了质的过限的犯罪行为不一定造成犯罪结果质的过限, 还可能造成犯罪结果量的过限、甚至是犯罪结果不过限等情况。

比如,例四:甲和乙预谋共同故意入室以木棍轻伤害丙,但丙住所毗邻公安局,故二人商定由甲放风,乙入室实施伤害;而乙与丙宿仇,隐藏其杀人故意,入室后使用木棍猛击丙头部,致丙轻伤或者重伤。

此时如果是致丙轻伤,就属于犯罪行为质的过限且结果的不过限;如果是致丙重伤,就属于犯罪行为质的过限且结果的量的过限。

笔者认为,此种场合下的个别人过限,也属于共犯实行过限的范畴。

正如前文所述,共犯实行过限是指实施了超过共同犯罪人事先预谋或临时协议的范围的犯罪行为。

由此概念可知, 共犯实行过限概念的界定, 只关注行为是否存在质的过限, 而不论结果的过限与否。

这就为将行为质的过限且结果非质的过限场合下的个别人过限纳入共犯实行过限提供了可能。

同时, 共犯实行过限理论的产生主要就是了为了限缩共犯从属性理论指导下的“部分行为共同责任” 规则的适用。