（管理制度）预期违约制度浅论预期违约制度浅论吕西锋关键词：预期违约选择权权利行使合同解除赔偿损失预期违约(anticipatorybreachofcontract)是起源于英美法的壹种合同法律制度。

它是为了解决合同生效后至合同履行期限届满之前发生于合同履行上的危险而建立的壹项法律制度。

该制度通过1853年英国霍切斯特诉戴.纳.陶尔解除雇佣合同损害赔偿案[1]确立后，经过多年的实践发展，已成为英美法系构成完整合同责任形态的重要组成部分,且使这壹和制度成为和实际违约相区别、又和实际违约相对应的具有重要意义的独立制度。

之后美国的《统壹商法典》也明确采纳了预期违约制度，1980年的《联合国国际货物销售合同公约》（以下简称《公约》）也引入了这壹制度，1999年的《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）也对此作出了规定。

预期违约制度的确立“不仅会使合同双方当事人的权利义务公平化，于壹定程度上避免预期违约诱发的违约风险，而且仍能够将预期违约可能造成的损失消灭于萌芽状态或降低到最低限度”。

[2]因而正确理解这壹制度具有重大的理论和实践意义。

本文拟对本制度作壹简要论述。

二、预期违约的概念及其特征预期违约亦称先期违约、期前违约，是指当事人壹方于合同规定的履行期限到来之前，明确表示或以自己的行为表明他将不履行合同义务所构成的壹种违约。

预期违约属于合同履行前的违约，和发生于履生期限之后的实际违约不同。

和实际违约相比，它具有以下特点：1、预期违约是于合同约定的履行期限到来之前的违约，即于合同约定的履行期限到来之前即已确定对方于履行期限到来时不履行合同义务，而不是像实际违约那样表现为现实地违反了合同义务。

这种行为只能发生于合同履行期限到来之前，而不能是之后。

这是其和现实违约的根本区别所于。

2、预期违约侵害的不是现实债权，而是权利人的期待债权。

和实际违约侵害的已到履行期限的债权不同，它侵害的是权利人基于合同产生的壹种期待权。

这种期待权的理论基础于于：债权人订立合同的目就是要于将来实现某种利益，因此，于合同履行之前，这种利益对于当事人来说是壹种可期待的利益。

合同依法订立且生效后，于履行期限到来之前是持续存于和有效的，那么当事人于合同的持续存于和有效状态下对于对方将来履行的期待也是正当的。

而于壹方预期违约的情况下，由于对方的履行已经不可能或者有不可能的危险，于这种情况下，权利人的这种期待利益便不可能实现，当然也就侵犯了相对人的利益。

3、主张预期违约的唯壹条件就是对方当事人具有法律规定的将不履行合同或者将不能履行合同的现实危险，如特定物买卖合同的出卖人于合同履行期限届至前将标的物转卖给第三人，或买受人于付款期到来之前转移财产和存款以逃避债务等。

而于实际违约时，只要有未履行合同义务这壹事实即可。

因此，当壹方有这些行为时，另壹方就有权根据自己的选择来确定是否向对方主张预期违约责任。

4、预期违约于补救方式上和实际违约也有差别。

不管是明示的预期违约仍是默示的预期违约，守约方均可选择于合同履行期限届满之前或者之后来追究违约壹方的责任。

于权利人选择预期违约时，只能解除合同和要求赔偿损失；而于实际违约时，权利人能够要求对方实际履行，采取其他补救措施，赔偿损失。

5、预期违约是壹种可能的违约，而不象期后违约壹样是壹种现实的违约。

预期违约本来是合同履行期限届满之前的违约，可是，它能够因为守约方的选择行为而使其转变为实际的违约。

由于预期违约发生于合同履行期限届满之前，如果守约方选择了期后追究违约方的责任时，它就转化为实际违约。

所以，有些学者认为此种违约只是“壹种违约的危险”或“可能违约”。

[3]三、预期违约的形态及其构成要件预期违约包括明示和默示俩种形态，我国《合同法》第94条、第108条、第68条、第69条规定了这俩种形式的预期违约。

1、明示预期违约明示预期违约是指双务合同有效成立后至履行期限届满之前，壹方当事人无正当理由却明确而肯定地向另壹方当事人表示他将不履行该合同的义务。

我国《合同法》于明示预期违约的法律要件上，和英美法的规定且无实质性差别，其构成要件如下：（1）违约方必须明确而肯定地向对方提出不履行合同的意思表示。

违约人向另壹方当事人所作的意思表示,必须明确包含了将要毁约的内容,如果他仅表示缺乏支付能力,如经济困难或不情愿履行等等,则不构成明示预期违约。

（2）必须发生于合同有效成立后，合同履行期到来前这段时间内。

只有于履行期限尚未到来之前,壹方明确提出他将不履行合同义务才构成违约,否则，就无所谓“预期”的问题。

（3）必须表示不履行合同的主要债务。

主要债务”是指决定合同性质的债务,主要债务不履行将会导致合同根本不能履行,合同目的不能实现。

如果被拒绝履行的仅是合同的部分内容，且不妨碍合同根本目的的实现，就不构成预期违约。

（4）须无正当理由。

如果壹方虽然提出不了履行，但却有正当理由，也不构成违约问题。

只有于没有正当理由的情况下明确表示不履行合同,才构成明示的预期违约。

于壹方当事人具有诸如：享有合同解除权，合同具有无效或不成立因素，享有撤销权，因不可抗力导致合同不能履行等情形时而不履行合同的，不构成预期违约。

上述四个条件缺壹不可，只有同时具备该四个条件才能构成壹项明示的预期违约。

2、默示预期违约根据我国《合同法》第94条、第108条的规定，默示预期违约是指于合同履行期限届满之前，合同当事人壹方“以自己的行为表明不履行主要义务”或者“以自己的行为表明不履行合同义务”。

默示预期违约的构成要件和明示预期违约的构成要件不同之处于于：预期违约方且没有将到期不履行合同义务的意思明确地向对方表示出来，它是壹方当事人根据对对方的行为或者某些情况的分析判断而预见到另壹方将不履行合同义务。

除此之外，它的其他构成要件和明示预期违约的后三个构成要件相同。

可是从我国《合同法》第68条和第69条的规定内容来见，也能够构成默示的预期违约，即：当壹方当事人提出确切的证据证明对方具有运营情况严重恶化；转移财产、抽挑资金，以逃避债务；丧失商业信誉；其他有丧失或可能丧失履行债务能力等情形时，于壹方中止履行后，对方于合理期限内未恢复履行能力且且未提供适当担保的，中止履行的壹方能够解除合同。

这壹点和英美法中的默示违约制度是有区别的。

英美法中的默示违约制度既不需要履行时间上的先后顺序，也不需要先中止履行这壹程序。

四、预期违约时相对方的选择权由于预期违约已经对权利人的期待利益造成了威胁，使权利人的利益于未来确定地受到损害或者有受到损害的现实危险，所以，对预期违约的权利人给予救济显得十分必要。

由于预期违约具有和现实违约不同的性质，使得预期违约成为壹种特殊的违约形态，因而从法律角度所给予的救济及赋予权利人的权利也表现出其特质。

于预期违约的情况下，权利人能够选择承认预期违约、立即行使诉权请求法律的救济，也能够选择拒绝承认预期违约、等到合同履行期限到来后再行使权利，追究对方的违约责任。

这就是预期违约时法律赋予债权人的权利——预期违约选择权。

受损方的这种选择权是由英国1855年Averyv.Bowden壹案的判例确定的。

这壹判例确立了预期违约发生后权利人的另壹种选择，但同时也显示出权利人作出这种选择所要承担的风险：即因意外事件而丧失全部诉权的风险。

[4]于英美法中，当预期违约发生时，债权人如果愿意，能够不承认对方拒绝履行的意思通知，且等到合同的履行期限到来，进而令其对所有的不履行后果负责……；另壹方面，债权人如认为合适的话，能够视对方拒绝履行为对合同的违约终止，且且能够立即基于违约提起诉讼，且于该诉讼中，他将有权要求于约定时间不履行合同的损害赔偿，当然，损害赔偿要按照客观环境提供给他减轻其损失的措施加以减少。

"[5]律承认债权人于预期违约的情形下的选择权，有利于债权人根据具体情况，灵活地选择补救方式，体现了保护债权人利益，惩罚预期违约方违约的精神。

从《合同法》）第94条、第108条、第68条、第69条、第119条的规定能够见出，我国《合同法》对于预期违约的救济，借鉴了英美法的作法，同样赋予了相对方当事人的选择权，这和普通法传统的预期违约制度是相壹致的。

当事人的选择权表现为：（1）承认预期违约。

如果特定的合同标的物的所有权已经合法地转移给了第三人或者受害方认为违约方不可能撤回其预期违约的意思表示以及害方认为等待履行期限到来再主张实际违约将会使其利益遭受更大的损失时，其能够立即要求对方于履行期到来前承担违约责任。

当事人接受预期违约有三大好处：1、不必再为履约作任何准备；2、能够预期解除合同且向对方索赔，利于及早解决争议、减少损失；3、有权拒绝预期违约方撤销拒绝履行表示。

[6]债权人选择承认预期违约，意味着债权人不必再为履行合同做任何准备，能够解除合同且向对方索赔，使债权人能够尽快摆脱合同关系的束缚，且可寻求其他的补救措施以减少自己的损失，这对债权人利益的保护是十分有利的。

例如，于明示预期违约中，非违约方能够选择承认预期违约，立即解除合同，要求对方赔偿损失，然后他能够另找买（卖）主，而不必像不安抗辩权那样必须先中止履行合同。

如果行使先履行抗辩权的话，由于它只是壹种暂时性的权利，而不能直接解除合同，而于此期间非违约方有可能错过了订约的机会，从而对当事人合法权益的影响更大。

这就有违市场经济公平和效率的原则，造成了社会资源的浪费。

当然，权利人壹旦承认预期违约，且解除合同，也就意味着“他的选择便是终局性的，且且不能够被撤回.”[7]（2）不承认预期违约。

如果受害方认为违约方可能会于履行期限到来前撤回违约表示的，或者于履行期到来后寻求救济更利于维护自已合法权益的，则他能够拒绝对方的明示预期违约，单方面坚持合同效力，等到履行期到来以后要求违约方继续履行合同义务或承担和实际违约相应的责任。

于这种情况下，相对方于壹方当事人能够用语言或行为、甚至以沉默的方式表明他拒绝承认预期违约，而单方面坚持合同的效力，使合同继续存于且约束双方当事人。

通过拒绝承认预期违约，壹方当事人便保有了强制对方当事人履行合同的权利，且且仍保持了不经法律诉讼获得合同实际履行的可能性。

”[8]当然，拒绝承认预期违约，债权人就不能于履行期到来之前要求债务人赔偿损失或者解除合同，而必须等到合同履行期待到来之后请求债务人继续履行合同、采取补救措施或者根据实际违约的损害要求对方赔偿损失。

因此，当发生预期违约时，守约方能够根据自身的利益作出选择，或者视其为提前违约而解除合同，立即行使求偿权，或者置对方明示预期违约于不顾，继续保持合同的效力，等待对方到期履约，若到时仍不履约，再提起违约赔偿之诉。

[9]从原则上说，我国《合同法》对默示预期违约的救济方式的规定和明示预期违约的救济方式是壹致的。

法律承认债权人于预期违约的情形下的选择权，有利于债权人根据具体情况，灵活地选择补救方式，体现了保护债权人利益，惩罚预期违约方的精神。