收稿日期:2007—01—25作者简介:谢晓玲(1964—),女,湖南醴陵人,中共中山市委党校科研办主任,法学高级讲师。

第19卷第5期2007年10月广东行政学院学报Journal of Guangdong I nstitute of Public Adm inistrati onVol 119No 15Oct 12007我国专利权保护的问题与对策谢晓玲(中共中山市委党校,广东　中山　528400)摘要:我国专利权的法律保护存在不少问题,究其原因,有专利权人主观原因,企业运作方面的原因,也有立法不足和执法不力的原因。

针对存在的问题,应在提高专利权益意识,明确专利行政执法职能,理顺侵权赔偿途径,完善行政保护程序等方面采取措施。

关键词:专利权保护;问题;原因;对策中图分类号:D923142　文献标识码:A 文章编号:1008—4533(2007)05—0035—05 ,专利法起到了保护发明创造、推动科学技术发展的作用。

目前我国专利权保护中存在的问题比较突出,导致专利侵权现象比较严重。

不严格保护专利权,短期内看不出利害关系,但长期就会使发明创造的积极性受挫,影响技术创新和转让、国外投资以及市场对本国的开放,损害个人和国家利益。

一、我国专利权法律保护中存在的问题1.专利文件存在缺陷,专利的核心技术未保护或保护不到位。

专利申请涉及到的法律文件非常多,而且专业性强,法律对文件的要求也非常高,因此高质量的专利保护文件是专利保护的关键。

但在现实中存在大量专利文件所提出的保护范围的内容与专利技术主要特点有差异,专利技术公开后发现侵权行为,以拥有专利权主张权利时处于被动地位。

由于专利文件不科学、不规范,出现问题或专利的权利要求文件未设定恰当的保护范围,导致所要保护的内容无法得到保护。

2.对侵犯专利权行为举证困难,专利侵权公开化现象严重。

在专利侵权诉讼中,调查取证工作非常重要,要对侵权行为进行指控,就必须掌握侵权者的侵权事实。

但在专利侵权诉讼中,很多证据都需要原告方提供,这就增加了被侵权方调查取证的难度。

在实际工作中,专利权人在这方面的能力是极为有限,自己取得的对方侵权证据很难得到法院的认可和支持,而要请公证机关进行证据公证,又受到公证机关本身的操作规程和公证机关工作人员积极性等诸条件的限制。

3.专利法对专利侵权行为主要采取民事制裁的规定不利于专利权的保护。

我国法院在审理专利侵权纠纷案件时,主要是判决侵权人停止侵权行为和赔偿损失,缺乏判决前对专利权的临时保护措施。

在许多国家的专利侵权诉讼中的原告,在法院判决前,有权请求对被告的活动下达临时性禁令。

[1]专利行政机关虽然有采取责令停止侵权行为的行政措施权,但由于它的单一性,没有查封、扣押等行政措施职权,专利行政机关没有罚款及没收侵权产品等行政处罚权,保护效果不佳。

对专利侵权纠纷的行政调处权是一种被动的行政行为,是依申请的行政行为,遵循不告不理的原则。

由于法律只追究侵权者的经济赔偿责任,侵权成本比较低,对侵权行为制裁作用不大,司法机关和行政机关在专利保护中的职能作用未发挥。

4.专利保护的行政程序不完善。

专利法第七53章专门规定专利权的保护,但保护的程序不完善,已不适应现代行政法的理念,与我国行政处罚法、行政复议法等行政法不相适应。

具体表现在:专利法57条关于管理专利工作的部门对侵权行为认定及处理,只规定认定的机构、采取的行为措施及救济途径,但对侵权行为认定申请的受理、审理、决定的方法、步骤等一系列的程序没有规定; 58条对假冒专利的处理及59条对冒充专利的处理没有调查取证程序、处理程序的规定,对当事人的救济途径也没有规定;对专利权的保护没有设置听证程序;没有规定专利管理部门的职权、职责。

[2]5.实用新型专利的稳定性差,影响专利权人对专利的保护信心。

由于实用新型专利采用登记制,很多不具有“三性”(新颖性、创造性、实用性)的技术被授予专利权,又容易由于缺乏“三性”而被依法撤销或无效,导致专利权的稳定性差。

主张专利权的一方在实用新型专利侵权诉讼中要向法院提供专利“三性”检索报告,法院才立案。

专利“三性”检索报告是由国家知识产权局应当事人申请而出具。

从道理上讲,专利权人应该对此项专利的合法性充满信心。

然而,有部分实用新型专利“三性”检索的结果是否定的,而这种否定结果的检索报告又不能再经行政或司法途径复核,也就意味着专利权受到侵犯时无法启动法律程序来追究专利侵权责任人的侵权责任,专利权人对打官司失去信心。

专利权没有法律保护,会严重挫伤专利权申请专利的积极性。

6.外观设计专利数量多但质量不高,很容易被撤销和无效,给专利权保护带来法律障碍。

从专利批准率看,截至2006年6月30日,国家知识产权局共受理专利申请3011899件,授权专利总量为1588924件,批准率为5218%。

其中发明申请数量为976651件,授权数量为266513件,批准率为2713%;实用新型申请数量为1204320件,授权数量为775943件,批准率为6414%;外观设计专利申请数量为830928件,授权数量为546468件,批准率为6518%。

外观设计的批准率虽然最高,但呈现量多质不高的特点,国家知识产权局的撤销和无效的三种专利中最多的是外观设计专利。

目前在外观设计专利侵权诉讼中被告常常提出宣告专利权无效的请求,当事人又要卷入无效诉讼,专利侵权诉讼只能中止。

在无效争议中专利人要投入大量的人力和物力应诉、打官司,又增加了专利权人的保护成本。

二、我国专利权保护存在问题的原因1.专利权人对如何保护专利权认识不足。

专利法第26条:“申请发明或者实用新型专利的,应当提交请求书、说明书及其摘要和权利要求书等文件。

”这些文件既是启动专利申请程序的必要条件,又是专利审查的基础和依据,还是专利行政部门向社会公布的技术和法律信息以及申请被批准授权后判断侵权的具有法律意义的文件。

在专利申请过程中技术开发和专利申请涉及到的法律文件非常多,而且专业性强,法律对文件的要求也非常高,高质量的专利保护文件是专利保护的关键。

由于专利保护意识不强,相当一部分的机构和人员在选择代理机构上比较随意,甚至为了节省成本选择一些没有正式资格的机构或人员进行代理,导致专利保护文件存在缺陷。

目前我国专利代理机构的管理不到位,专利代理行业协会未发挥作用,不具有资质条件的机构和人员,变相从事代理业务,专利申请中不正当竞争行为越来越严重。

如果专利申请文件中权利要求的内容与专利产品的技术主要特点存在较大的差异,专利技术公开后发现侵权行为,专利权人主张权利时会因该项专利技术的专利文件缺陷导致保护不到位,给侵权人有机可乘。

[3]2.企业侵权行为的隐秘性越来越强,专利权受损害方举证不能是造成举证困难的客观原因。

从侵权企业上看,一方面以保护商业秘密为借口,对侵权产品设置严格的保密措施,他人很难获取有关产品的信息资料。

另一方面,现代企业生产方式的转变及企业的外向型能力加强,也为侵权行为提供方便,有些企业从侵权产品的生产到销售都是单一的客户,有些企业的侵权产品不在国内销售,直接销往国外,要取得侵权产品的证据材料几乎是不可能。

由于调查工作的重要性和难度,有些国家和地区有专业的专利调查公司。

例如,我国香港特别行政区设有专业的调查公司,俗称私人侦探社,负责进行专利侵权取证。

我国内地则完全依赖主张权利的一方进行。

[4]3.专利法没有赋予专利行政部门对专利侵权行为的调查取证职权,是专利权保护不到位的立63法原因。

我国专利法对侵犯专利权的行为分为专利侵权行为、假冒专利行为、冒充专利行为三种。

针对这三种行为,我国现行专利法及其实施细则赋予了专利管理机关调处专利纠纷(包括专利侵权纠纷、专利权属纠纷等)和查处假冒他人专利、冒充专利的职权。

从实际情况看,专利管理机关调处专利纠纷的执法地位一直是专利实践中一个有争议的问题。

专利管理机关的行政执法地位不明确,无疑是制约其发展的一个障碍。

同时针对不同侵犯专利权的行为而采取不同处理方式的规定:产品专利的举证责任由主张权利的一方承担,而方法专利的举证责任倒置,由制造同样产品的单位或者个人(即被指控的一方)负举证责任。

但在现实中方法专利很少,大约只占专利总量的1%左右,大量的是产品专利,大约占专利总量的99%。

专利法对举证规则的规定没有考虑现实情况,比较严格的保护专利权的证据规则只运用在少数专利权的保护中,多数产品的专利权保护处于被动地位。

即便如此,专利法也没有规定可以运用行政权调查侵权行为;对于假冒专利行为和冒充专利行为,专利法的保护力度大,处罚措施比较严厉,管理专利部门有主动查处权和行政处罚权。

而这两种比较明显的侵权方式现实中很少见,据推算只有万分之一的可能性,实际上大量的产品专利权目前得不到法律的有效保护,不能不引起高度重视。

[5]4.实用新型专利与外观设计专利实行登记制是造成专利权保护落空,发明创造积极性受挫的主要原因。

专利法第22条和第23条规定实用新型和外观设计的授予专利权的条件要符合新颖性、创造性和实用性三个条件。

但第40条又规定实用新型和外观设计专利经初步审查没有发现驳回理由的,由国务院专利行政机关做出授予专利权的决定,发给相应的专利证书,同时予以登记和公告。

从以上规定中可以看出,专利法对专利权的要求和确认专利权的要求不一致,从而出现专利申请获得国家知识产权局批准只需要进行登记,不需“三性”审查。

重复申请或不具备专利条件的申请获得专利批准后,又因不具备“三性”,国家知识产权局宣布专利权无效或者作出专利权不具有“三性”的检索报告。

对专利权的认定前后矛盾是对专利权保护极不慎重的表现,使人们对专利权的法律保护产生质疑,挫伤发明创造的积极性。

5.对专利侵权行为采取单纯的民事制裁的解决方法是专利侵权现象猖獗的根本原因。

有人认为专利权是私权,侵犯专利权只是对私权造成损害,不涉及社会公共利益,因此侵犯专利权行为应该只适用民事制裁而不适用行政制裁。

也就是说,公权力不宜介入私权领域,所以专利行政机关就没有调查取证权,没有行政处罚权。

专利行政机关面对侵权行为无能为力,引起专利权人对专利行政机关极为不满。

从专利法本身来看,我国1984年的专利法第60条规定:对未经专利权人许可,实施其专利的侵权行为,专利权人或者利害关系人可以选择请求专利管理机关处理或去法院提起民事诉讼。

不服专利管理机关的决定,可以向法院提起民事诉讼。

后来行政诉讼法实施后,又改为可以提起行政诉讼。

当时我国刚刚实施专利制度,行政诉讼制度又未建立,法院处理专利案件有技术困难,通过专利管理机关来处理专利侵权赔偿责任切实可行。

在后来专利法的两次修改中,专利行政机关在认定侵权行为成立后,只有责令停止侵权行为的职权和因专利侵权行为可以引起的赔偿争议的调解权。