专利权的保护
一、专利权保护的概念和范围
(一)专利权保护的概念
专利权保护是指国家通过法律从行政和司法程序上保障专利权人依法独立自主地实施其权利，制止和制裁侵犯专利权的行为，在专利的申请、审批、实施、转让等方面给予专利申请人和专利权人以法律保护的制度。

（二）专利权保护范围
1、发明和实用新型专利权的保护范围
我国专利法对发明专利权的保护范围，基本上采纳了《欧洲专利公约》所体现的折中式解释权利要求的原则。

《专利法》第56条明确规定，发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及其附图可以用于解释权利要求。

2、外观设计专利权的保护范围
外观设计专利申请文件没有权利要求书和说明书，只有表明该外观设计的图片和照片。

专利法第59条第二款规定："外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该外观设计专利产品为准。

"这就是说专利保护的范围是根据申请人在递交的外观设计图片或照片上记载的内容、模型、样品确定，并仅仅限制在指定的产品类别上。

二、如何认定专利侵权
普通民事侵权的认定，一般是从加害行为、损害结果、因果关系和主观过错这四个构成要件来认定是否构成侵权。

由于专利侵权也属于民事侵权的范畴，因此其认定过程也应遵循该步骤，但由于专利其自身的特点，专利侵权的认定也有其特殊性。

修订后的《专利法》在第57 条中明确规定：未经权利人许可，实施其专利，即侵犯其专利权。

由此可以看出，专利侵权责任的构成主要有两大部分：一是实施人未得到许可；二是有侵权行为，即实施了该专利。

对专利侵权行为进行认定时，应先确定该产品或技术方案是否落在已有专利的保护范围之内，从而确定侵权行为是否成立。

但《专利法》对于侵权行为的实施人是否要有主观过错并没有规定。

三、我国专利侵权归责原则学说的争论
对于侵害专利权的归责原则，我国法律未作明确规定，法学界也对此主张不一，至今未达共识，有代表性的观点主要有以下几种：（一）无过错责任原则
有学者认为，我国既然已加入世贸组织，则应根据TRIPS 协议的规定来确定专利侵权的归责原则。

有学者认为，TRIPS 协议已明确规定，侵犯知识产权采无过错责任原则，所以我国也应适用无过错责任。

还有学者认为，首先，专利权具有无形性，不轻易为他人知悉；其次，专利权具有地域性，权利所辖地域甚广，通常是全国范围；最后，专利权具有延时性，从申请到获得权力往往要几年时间。

因此，
专利权较其他权利如物权，更容易被不知情人非故意或非过失地侵犯。

因而，不知情人无过错地给权利人造成损害，在一定意义上具有普遍性，所以应采取无过错责任原则。

另一方面，在司法实践中，被侵权人要证明侵权人有过错通常比较困难，而侵权人要证明自己无过错则容易的多，从这个角度看，更应适用无过错责任原则，多为专利权人着想，保护权利人的合法利益。

（二）过错责任原则
另一些学者认为无过错责任原则必然加大了专利权的保护力度，但依《民法通则》第106 条的规定，绝大多数民事责任的归责，需要侵权人存在主观过错，只有当法律有明确规定的情况下，才采取其他责任形式。

我国《专利法》并未规定专利侵权行为的认定，须有行为人主观过错，因此，专利侵权责任应是过错责任，此外，在知识产权实务中，让行为人对其不能预见，并不希望发生的损害事实承担责任，在大多数情况下是有失公允的，也是违背自然法则的。

还有学者认为，过错责任原则偏向行为人，而对权利人不利；无过错责任原则偏向权利人，而对行为人不利。

其基于以上这两点而提出了以过错责任原则为主，过错推定原则为补充的认定方式。

具体来说就是，专利权人可以自行举证来证明行为人具有主观过错，从而证明行为人的侵权事实。

同时，专利权人在无法举证时，举证责任发生倒置，法院可责令侵权人举证，若其举证不能或举证不成立，即推定侵权人有过错。

这种以过错责任为主，过错推定责任为辅的归责体系，使侵权责任认定过程更加灵活，同时也更大限度地保护了权利人的利
益。

（三）混合责任论
持这种观点的学者认为，当探讨专利侵权责任归责原则的时候，既不能单纯地从专利权的角度要求侵权损害赔偿法给其提供怎样的救济机制，也同样不能从损害赔偿法自身的逻辑出发，应该给予专利权怎样的操作模式，应当使二者结合起来，而相互结合的连接点即是法理层面的结合。

合理建立的归责原则体系就可以相应地表达为：过错责任原则为基础（含过错推定的适用，但不是独立的归责原则，只是举证责任的倒置情形），严格责任为补充，即无过错责任原则，但应以法律有明文规定为准。

（另外有学者认为，专利权是一种对世权，存在与物权保护相类似的物上请求权，是一种无过错责任，而专利侵权损害赔偿责任应采过错责任原则。

这种观点以王泽鉴为代表。

）
四、TRIPS 协议的规定
TRIPS 协议第45 条关于知识产权侵权归责原则的规定，对专利侵权归责问题的研究极具参考价值。

TRIPS 协议第45 条分为两款，第1 款规定，司法部门应有权责令侵权者向权利所有人支付适当的损害赔偿费，以便补偿由于侵犯知识产权而给权利所有者造成的损害，其条件是侵权者知道或应该知道他从事了侵权活动。

该条第2 款规定，司法部门应有权责令侵权者向权利所有者支付费用，其中可以包括适当的律师费。

在适当的情况下，即使侵权者
不知道或者没有正当的理由应该知道他从事了侵权活动，缔约方也可以授权司法部门，责令返还其所得利润或支付预先确定的损害赔偿费，或二者并处。

下面我们来分析一下第45条的第一款和第二款。

根据TRIPS 协议第45 条第1 款，可以看出对侵权人所应承担的损害赔偿责任的认定采用的是过错责任原则。

该条款中明确规定了以侵权人“知道或应当知道其从事了侵权活动”为前提条件。

也就是说侵权人已经知晓该侵权活动，并故意地放任或过失地造成侵权后果的发生。

但如果侵权人只是在客观上给权利人造成损失，而无主观上的过错，则不需承担损害赔偿责任。

然而无主观过错但客观上已经侵权的行为人，除了不承担损害赔偿责任外，是否还需承担其它责任，在该条中并未指出。

TRIPS协议第45 条第2 款则提出了“适当情况”这一例外情形。

当满足这一例外情形的条件时，知识产权侵权责任的认定则适用无过错责任原则。

“适当情况”有学者总结应是指以下各种严重侵害知识产权人利益的情况：侵权人通过侵权活动牟取的利益很大，或者侵权的情节相当恶劣，损害了权利人的名誉，或者法院诉讼费时过长，以致权利人开支很大。

由此可见，TRIPS协议对于无过错责任的适用采取了谨慎的态度。

只有当满足一定条件时才适用无过错责任，一般情况下则是适用过错责任。

五、小结
本人认为专利侵权责任应适用无过错原则,专利侵权中确实存在侵权行为人主观无过错，但客观上造成侵权后果的情况，对于这些情况只能适用无过错原则，才能对侵权行为进行正确的认定，从而保护权利人的利益。

如行为人在专利公开前，并不知情的情况下制造生产了与其相同的产品，并进行公开销售。

在专利公开后，如果行为人继续制造该产品则构成侵权。

这种情况下行为人没有任何过错，却应该承担责任。

又如实用新型和外观设计专利申请后，要一段时间才能公开并授权，在这期间行为人在不知情的情况下独立制造并销售了与其相同的产品，由于无法知悉或检索到专利申请人所申请的专利，所以行为人没有过错，但仍属于侵权行为。

另外，专利检索结果本身并不具有绝对性，即由于专利技术的复杂性，在专利检索时不能保证绝对囊括所有的相关专利，即使是专业技术人员也难免会有所遗漏。

这样一来，行为人已经尽了充分的注意义务，并不存在主观上的过错，但不论是在专利侵权案件实务中，还是在专利行政执法实践中，该种情况都会被认定为侵权。

因为如果认定该种情况不构成侵权，则会造成一种错误的导向，大多数的侵权行为人都可能去主张已经尽到了充分检索的注意义务，并以此作为不构成侵权的抗辩理由，那么对专利权人的保护就形同虚设了。