法律中的假定及其运用苏晓宏华东政法大学教授2013-02-19 22:52:36 来源：《东方法学》012年第6期关键词:法律方法；法律思维；立法假定；司法假定内容提要:假定是法学的一个方法，是法律思维和法律判断的最基本形式。

立法过程中存在有假定，而且在不同条件、观念、立场、法域下的假定有所不同，为了保证立法的公平正确需要充分立法博弈，民主立法。

立法假定和司法假定在面对的对象、假定的立场、运用的方法上是不同的。

司法假定并不因为方法的确定而变得确凿无疑，而是受到先见、立场、态度等因素的影响而构成，其结果要通过制度、法律共同体、传媒舆论的限制和复验。

假定，是法学的一个方法。

众所周知的“无罪推定”原则就提出了一个著名的近乎公理的假定：[1]任何人在其被证明有罪之前应当被假定为无罪的。

这里就出现了两个问题：第一，在这条原则被提出、被确立、被接受之前，很多人是被推定为有罪的，这自不待言；第二，有了这条原则之后，是否就一定会被假定无罪了呢？显然未必。

无罪推定其隐含的前提就是在人的思维中往往是假定其有罪，如果不会存在这样的假定，那么无罪推定原则就没有必要产生了，之所以要有这一原则就是需要用这样的原则来防止人的假定导致对一个人可能因偏见受到不公正对待。

但法律原则防止和限制不了人的思维，因此很多时候法官的思维上仍有可能是有罪推定。

无罪推定原则无法解决法官的思维假定问题，只是由于确立了这样的原则之后可以在制度上附加许多措施和手段以避免对被告人的不利。

显然，假定对于法律的思维及其结果有着深刻的影响的。

所以，假定被认为是法律思维和法律判断的最基本形式。

法律思维是近年法学研究的一个热点，但是阅读的结果不免让人有一种感觉，其中所论大都是针对一个理想的状态，即法律人应当怎样思维、推理、论证，这固然是需要的。

但是如果真实如此，那么何以会有这么多案件会受到质疑呢？而且其中相当一部分是逻辑思维方法上出现了问题，例如南京的彭宇案就被学者认为存在逻辑错误。

这说明法律人并不一定按设定的方法来思维，同时也无法证明法律人会按确定的方法去思考。

那么真实的法律人是如何思考和思维的呢？这是我们需要论证的问题。

一、作为立法论证基础的假定假定是人类思维的一种方法。

假定，或称假设、假说，是以已有事实材料和科学理论为依据而对未知事实或规律所提出的一种推测性说明。

假定需要从事实材料出发根据已被证实的科学理论进行逻辑的论证。

所有的法律思维都是从先见或者偏见启动的。

因此，法律方法的运用都首先由思维来推动。

假，意味着不一定正确，逻辑上不以为真；定，即先定，就是先确定其为真，只有先定为真，才能启动其思维，才能往下推论。

在法学史上通过假定建立论证基础的情形并不鲜见。

例如，影响近代以来立法思想的“社会契约说”就是著名的一个假定；美国人民拥有枪支的宪法权利，也就是建立在有可能政府会对其不利的假定上的。

立法从其源头上看，无疑应当是实践的总结，法律最初的形态就是习惯的固定，习惯就意味着先有现实中的例子或事实问题，然后考虑立法上如何规制。

从这个道理上讲，司法活动也许要早于立法，是司法的需求催生了立法的完善。

从立法的过程来说，大多数规则都有先前的案例和经验作为背景，然而并非所有情形下立法者都是从浩如烟海的既往案件事实中去总结梳理归纳出某一条文的规则，这时就是假定在起作用。

“法律制度可能包含许多假设或假设性规范。

”[2]可以想见，立法者在制定一个条文时其思维中是有着一个可能的案件的。

立法学家曾经有过不很完全的统计，并认为已经制定的立法中将近有三分之一的条款是从未被使用过，可见，这部分条款本身显然并不是以实践的总结为基础的，而是产生于先见假定。

立法总是建立在充分的假定的前提之下的。

由此来看，可以总结出一个规律：立法来自于经验，经验产生先见，先见形成假定，假定启动思维推理。

立法当然是为了调整现实的社会关系。

如何调整，能否调整到位，就首先需要对被调整的人作出预估假定。

一条规则有多少人会被遵守，如果所有的人都会遵守，显然这条规则是没有必要制定的。

反之，所有的人都会违反这条规则，那么即便制定了也没有用。

如果是一部分人会违反，那么，立法者就要预估这部分人会有多少，现有的执法司法资源是否足以管制。

如果管制不了，那么这条规则的法律实效、法律效果和法律效益都将会很差。

因此，立法技术中的立法调查就是为立法者的假定提供相应的依据。

这是立法假定中“实”的一面，是可以通过现实的环境条件得到的。

立法假定还有“虚”的一面。

比如，人性的善恶、守法的理由等等。

这方面的假定对于立法有着直接的意义。

因为对于人性预估的不同在立法上的体现就不同。

假如人性都是善的，那么法律也许就不需要，道德就能调整好人的行为，只要将人的内心善德启发出来，就能达到原本需要法律来完成的目标。

但若人性是恶的，那就需要用法律的强制来予以预防、限制和制约。

总之，对于人心阴暗的假定和预估，反映出法律调控的力度和强度。

通常，人们都以为中国人总是假定人性善，即所谓“人之初，性本善”。

但是立法者更多的是看到“习相远”的一面。

其实，“人人得为尧舜”、“内圣外王”都是针对“大人”而言；对于“小人”则是“唯上智下愚不移”。

立法者在立法时总是作两种不同的假定，对上等人假定为善，对下等人则假定为恶。

《大清刑律》中有一条规定：“仆人奸主妇者斩立决，主人奸仆人妻者罚俸三月。

”何以如此轻重有别，立法者给出的理由是：仆役门丁这些下人在为官者家里做事，免不了要主人为他们办事。

如主人不肯，就会想方设法要挟主人，这些下人做事不顾廉耻，什么无耻的事都做得出来。

如果将主人奸污仆人老婆定罪重了，仆人就会故意让其妻女勾引主人通奸，抓住主人把柄进行要挟。

即使主人本无其事，仆人也会捕风捉影，捏造证据。

而主人怕因此滋事，为息事宁人，往往乖乖就范。

如此仆人就会肆无忌惮。

所以对于主人通奸仆人妻子的“今定律罚俸三月，主人纵不去官，亦有玷箴规，仆人计无所施，则不敢尝试矣”。

由于处罚很轻，下人因为达不到目的，也就不敢或不愿做了。

“至若仆人奸主妇斩立决，此不仅纲纪之大防，实含有政治作用。

因办理减轻，小人之胆愈大，内外上下潜通，则居官尸位，一切败坏，成何事体？毒毙本官，窃据地位，此种案件，时有所闻。

律严斩立决，若辈尚估恶不俊，能减轻乎？”可见，一旦观念不同则假定就会不同，在一定观念影响之下立法就可能对不同等级、不同身份的人群的行为作出不同的假定。

而在不同的法域中，立法者的假定也会有所不同，如果说在公法的领域中，可能较多的需要将人假定为有恶的一面，对于公权力的掌握者需要偏重于对其人性中可能存在的兽性的一面的警惕，需要加以限制和权力的制约，以防其运用权力危及人民的权利。

那么，在私法的领域中则可能对其作出理性人的乐观假定，总是假定每一个人都会自利地看护好自身的利益，所以，私法上一般都设定为授权性的规则，由人们自己选择决定所应采取的相应行为；而在社会法中，则假定人们都会具有善良、恻隐、互助的道德底线，彼此合作，共济群生。

[3]这些不同的假定，使得在不同的法律部门其立法所确定的原则和规则是有区分的，如刑法坚持罪刑法定，民法则侧重于意思自治。

而立场的不同也会造成立法假定的不同。

常言说，宪法是各种政治力量对比关系的反映，这就说明立法从来就不可能是绝对平等条件下制定出来的，每一政治力量，每一个参与立法的人，都会有自己的立场，即便形成了立法机构，立法机构也会有自身的立场，有立场就会有不同的先见，产生不同的假定。

例如，对于无主物归国家所有还是归发现者所有，立法时无疑是有立场存在的。

再如，制定一个女职工保护条例，立法者就可能偏向于对其保护的立场来立法。

立法是各方力量博弈的结果，从来就不可能是公允持中的，也不可能完全反映每一方的利益要求，更不可能让所有人都满意，在这一过程中制定者出于一己偏私与自身利益就有可能在立法中体现出不同的形态，我国特有的部门立法现象就是最典型的反映。

当赋予一个具有自己立场的单位或部门去起草立法时，毫无疑问的一点是，这一法案肯定会带有其自己的利益假定，确保自身权利，将更多的义务规制给他人。

那么，立法的假定何以保证立法的结果能够正确呢？也许就应了一句老生常谈的话：制度产生的问题也只有靠制度才能改善。

立法的假定出现偏差甚至问题，是可能因为种种因素，比如偏私或者认识的不够充分等等，解决之道只有完善立法制度本身来予以解决，即在立法的制度和机制安排上实现充分的立法博弈，就是要民主立法。

二、立法假定与司法假定的不同立法上的假定和司法中运用的假定显然应当有所不同。

如果将司法运用中的假定等同于立法的假定则可能使得司法者超越其权力，也会造成运用中偏差。

首先，立法假定面对的是一般的人，更关注是一般人的共性，司法假定则面对的是具体的人，需要关注“这一个”的个性。

当然司法对个性的判断是从对共性的认识中来的。

立法由于是针对一般的抽象人，所以主要是对社会中绝大多数人的行为方式作判断，而司法则是面对社会中形形色色的各色人等，是具体化的，司法者对一个“富二代”和一个农民工可能就会作出不同的假定，对亲戚之间的借款和放高利贷者也会有不同的判断。

其次，立法的假定立场是显性的，司法假定的立场是隐性的。

立法的立场是可以旗帜鲜明地表明自己站在一个什么样的立场上立法。

比如，制定《劳动法》，是站在劳动者立场上，还是站在用工单位立场上，制定出来的结果显然一定是不同的；关于《合同法》中的格式条款，站在提供者一方立场制定和站在接受一方立场制定其措辞可能也是不同的。

司法则表面上体现为一种中立立场，是否有假定的立场只存在于法官心里。

在表象上，法官是需要严格按照法律的指示性规定来操作。

法律面前人人平等，只是说在既有的法律的面前人人是平等的，就是按法律规定的执行和遵守而已。

在购物网站上买一件工艺品，结果发现是假的，在双方举证欠缺的情况下，法官自然会假定，作为一个普通消费者去自造一件假的工艺品的机会和可能性远远要低于一个商家。

由于我国司法裁决是没有对法官的假定给予充分的叙述与阐释的机会，这就使得假定判断被隐没于判决书的背后，无法让人们观察和审视法官的假定及其逻辑。

即使有的法官愿意将自身的假定判断公诸于众，却往往招来七嘴八舌、莫衷一是的批评，彭宇案件中法官本意试图寻求一种司法方法上的突破，但最终这种努力却陷于了全国网民甚至许多“法学家们”的口诛笔伐之中。

再有，立法可以假定人性的恶、人性的自私、贪婪，有可能利用法律漏洞，会钻法律空子，因此需要设定相关规范予以制约。

但是在司法假定则不然，可能首先要假定人可能是善的，民法中除非有绝对充分的证据表明其恶意，应当假定其是出于善意来达成交易。

刑法中除非被证明有罪，否则假定其无罪。

因此司法的假定必须先存在证据，证据审定是启动假定的条件。

比如，如果短斤缺两、以次充好的行为在法律上不予以惩处。