“多次盗窃”司法解释的理解和适用作者：姜新国许小珍来源：《中国检察官·经典案例》2015年第09期内容摘要：在多次盗窃中，已受行政处罚的盗窃行为可以作为成立多次盗窃的事实依据，追究行为人的刑事责任。
对于新司法解释实施前发生的行为，行为时已有相关司法解释的，依照行为时的司法解释办理，但适用新的司法解释对犯罪嫌疑人、被告人有利的，适用新的司法解释。
行为人多次盗窃的，认定年度时以第一次盗窃行为着手作为起点，按照盗窃行为的间隔时间来计算。
关键词：多次盗窃行政处罚时间效力年度计算[基本案情]犯罪嫌疑人江某，2012年3月7日因盗窃价值人民币159元的废旧钢轨被行政拘留五日，2013年1月29日因盗窃价值人民币150元的大米被行政拘留五日，2013年4月22日因盗窃价值人民币37.5元的煤块被行政拘留十日。
因涉嫌盗窃价值人民币144元的黄豆，于2013年6月15日被刑事拘留。
一、司法实务分歧对江某的行为定性，司法实务产生了分歧。
第一种意见认为，犯罪嫌疑人江某的行为构成盗窃罪。
理由是：行政处罚与刑事处罚性质不同，已受行政处罚的行为应当计入多次盗窃的次数。
第一起事实2012年3月7日不能计入多次盗窃次数。
犯罪嫌疑人江某在2013年一年内三次实施盗窃行为，根据1998年施行的《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《1998解释》），对于一年内盗窃三次以上的，应当认定为“多次盗窃”，以盗窃罪定罪处罚。
第二种意见认为，犯罪嫌疑人江某的行为不构成盗窃罪。
理由是：根据一事不再罚原则和禁止重复评价原则，已受行政处罚的行为不能计入多次盗窃的次数，江某前三次的盗窃行为已受过行政处罚，不能计入多次盗窃的次数。
2013年6月15日盗窃价值144元的黄豆既没有达到盗窃罪数额较大的标准，也不符合多次盗窃的标准，因此江某不构成盗窃罪。
第三种意见认为，犯罪嫌疑人江某的行为不构成犯罪。
理由有两点：一是根据我国刑法原理及司法解释精神，一事不再罚原则是行政法特有的原则，在刑法领域不适用，已受行政处罚的盗窃行为应当计入多次盗窃的次数。
二是《1998解释》规定对于一年内盗窃三次以上的，应当认定为“多次盗窃”，以盗窃罪定罪处罚。
最高人民法院、最高人民检察院出台的于2013年4月4日起施行的《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《2013解释》）第3条规定：二年内盗窃三次以上的，应当认定为“多次盗窃”。
第15条规定：本解释发布实施后，《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔1998〕4号）同时废止；之前发布的司法解释和规范性文件与本解释不一致的，以本解释为准。
因此，在本案中，江某在2012年3月7日和2013年1月29日的盗窃行为应该适用《1998解释》规定，不能认定为“多次盗窃”，不能以盗窃罪定罪处罚。
其在2013年4月22日和2013年6月15日的盗窃行为应该适用《2013解释》，不能认定为“多次盗窃”。
根据罪刑法定原则，江某不构成犯罪。
二、法理评析本案争议的焦点有三个：一是已经受行政处罚的盗窃行为应否计算在“多次盗窃”中；二是对新旧司法解释时间效力的理解和适用；三是认定多次盗窃时，“一年”、“两年”中的年度如何计算。
笔者同意第三种意见，并逐一分析三个焦点问题。
（一）已受行政处罚的盗窃行为应否计算在“多次盗窃”中对于受过行政处罚的盗窃行为，应否计算在“多次盗窃”中的次数，一种观点认为“对于已受到行政处罚的‘某次’盗窃，不宜计入多次盗窃的次数。
”[1]主要原因在于一事不再罚，一个人的某一违法行为只能依法给予一次处罚，因此，对于受过行政处罚的行为，不再计入多次盗窃的次数。
另一种观点认为，对于已经受到行政处罚的盗窃行为，应纳入多次盗窃次数中的“某次”。
理由在于《刑法》之所以规定多次盗窃构成盗窃罪，是因为行为人屡次实施盗窃行为，证明行为人人身危险性更大，具有严重的社会危害性。
多次盗窃中某次盗窃行为，经过行政处罚，行为人仍然继续实施盗窃行为，足以表明行为人屡教不改。
刑罚是最严厉的国家制裁方法，在行政处罚尚不能保护国家和人民的利益时，就需要刑罚进行惩罚。
因此，“多次盗窃”中应当包括受过行政处罚的情形。
[2]笔者认为已经受行政处罚的盗窃行为应该计算在“多次盗窃”中。
理由如下：第一，从法理上看，将已受行政处罚的盗窃行为作为成立多次盗窃的事实依据，并不违反一事不再罚和禁止重复评价原则。
首先，一事不再罚原则是行政法领域中的一个重要原则，在刑事法领域中不适用，我国《刑法》也不认同这一原则。
我国《行政处罚法》第24条规定：对当事人的同一个违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚。
通说认为一事不再罚原则是指对于一个人的违法行为不能给予两次以上同样的处罚，目的是制约国家公权力，保障公民的合法权益不受公权力的侵害。
其次，将已受行政处罚的盗窃行为作为成立多次盗窃的事实依据，并不违反禁止重复评价原则。
禁止重复评价原则是刑事法上的一种国际性通行的原则，是指在定罪量刑时禁止对同一犯罪构成事实予以两次或两次以上相同性质的法律评价。
禁止重复评价中的“评价”是指刑事处罚，不包括行政处罚和纪律处分。
因为不同性质的法律制裁体系的目的和功能并不相同，刑罚的目的、功能与其他制裁的目的、功能不是包容关系与交叉重叠关系，而是互补关系或者并列关系。
[3]因此，行政法和刑法同时评价同一盗窃行为的，并不违反禁止重复评价原则。
第二，将已受行政处罚的盗窃行为作为成立多次盗窃的事实依据符合我国刑事法律规定。
《2013解释》第2条规定：盗窃公私财物，具有一年内曾因盗窃受过行政处罚的情形，“数额较大标准”可以按照第1条规定标准的百分之五十确定。
此规定已经说明受过行政处罚的盗窃行为在一定条件下可以计入多次盗窃的次数。
同时，《刑法》第153条第1款第1项规定：走私货物、物品偷逃应缴数额较大或者一年内曾因走私被给予二次行政处罚后又走私的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处偷逃应缴税额一倍以上五倍以下罚金。
《最高人民法院关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中规定：“非法行医被卫生行政部门行政处罚两次以后，再次非法行医的”被认定为“情节严重”的情形之一，构成非法行医罪。
因此，笔者认为，虽然《刑法》没有明文在盗窃罪中作出类似的规定，但上述规定所反映的立法理念也完全适用于盗窃罪的规定。
第三，从司法实践中看，将已受行政处罚的盗窃行为作为成立多次盗窃的事实依据可以避免司法尴尬，具有可操作性。
在司法实践中，若不将已受行政处罚的盗窃行为作为成立多次盗窃的事实依据，将会出现诸多尴尬：比如对于专门小偷小摸的盗窃犯来说，如果每次对他作行政处罚，无论他盗窃多少次，都不能对他定罪，就体现不出刑罚的威慑功能，不利于社会的稳定。
综上，在多次盗窃中，应当将已受行政处罚的盗窃行为作为成立多次盗窃的事实依据，从而追究行为人的刑事责任。
根据《行政处罚法》第28条规定：违法行为构成犯罪，人民法院判处拘役或者有期徒刑时，行政机关已经给予当事人行政拘留的，应当依法折抵相应刑期。
在法院判处刑罚时，应当将行政处罚过的盗窃行为折抵相应的刑罚即可。
（二）对新旧司法解释时间效力的理解和适用对于司法解释时间效力的适用问题，有些司法实务人员认为刑法司法解释只能对刑事司法实践活动中具体适用刑事法律问题进行解释，不得对刑法修改、补充。
这种依附性特征决定了刑法司法解释也应遵循刑法的从旧兼从轻原则。
在本案中第一次盗窃行为不适用《2013解释》，后三次盗窃行为符合《1998解释》的规定：一年内盗窃三次以上的，应当认定为“多次盗窃”，以盗窃罪定罪处罚。
所以，江某构成盗窃罪。
笔者不同意这种观点，理由如下：首先，《2013解释》从2013年4月4日起施行，其第15条规定：本解释发布实施后，《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔1998〕4号）同时废止；之前发布的司法解释和规范性文件与本解释不一致的，以本解释为准。
其次，2001年最高人民法院、最高人民检察院颁发的《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》第3条规定：对于新司法解释实施前发生的行为，行为时已有相关司法解释依照行为时的司法解释办理，但适用新的司法解释对犯罪嫌疑人、被告人有利的，适用新的司法解释。
在本案中，江某的前两次盗窃行为，即2012年3月7日和2013年1月29日的盗窃行为应适用《1998解释》的规定，根据该规定，其不构成盗窃罪。
由于《2013解释》规定“二年内盗窃三次以上的”属于“多次盗窃”，显然较《1998年解释》“一年内盗窃三次以上的”属于“多次盗窃”要重，适用《2013解释》明显于被告人不利，故全案不能适用《2013解释》。
这样，被告人后两次盗窃行为，即2013年4月22和2013年6月15日的盗窃行为应该适用《2013解释》，根据该《解释》，不能认定为“多次盗窃”以盗窃罪定罪处罚。
（三）认定多次盗窃时的年度如何计算针对“一年”、“两年”中的年度计算问题，有观点认为，应该按照自然年计算，例如第一次盗窃行为发生在2013年6月1日，那么两年的起点就是2013年1月1日，终点就是2015年1月1日，在此期间的盗窃行为，都应该计入多次盗窃。
原因如下：按照自然年计算，符合我们日常思维习惯；同时，刑法具有谦抑性，按照自然年计算有利于行为人，符合刑法解释的精神。
另一种观点认为，“一年”、“两年”中的年是指每次盗窃行为的时间间隔，以第一次盗窃行为着手作为起点，按照盗窃行为的间隔时间来计算。
例如第一次盗窃行为发生在2013年6月1日，那么两年的起点就是2013年6月1日，终点是2015年6月1日。
[4]笔者同意第二种观点，以第一次盗窃行为着手作为起点，按照盗窃行为的间隔时间来计算。
“一年”、“两年”是一周年或者两周年，可以跨年度，不应理解为“当年”。
理由如下：以第一次盗窃行为着手作为起点，按照盗窃行为的间隔时间来计算年度，符合《刑法》立法精神。
因为犯罪的两个基本特征是严重的社会危害性与有责性，《刑法》对“多次盗窃”的惩罚主要在于行为人所体现的人身危险性和社会危害性。
如果以自然年计算年度，不利于体现行为人的人身危险性和社会危害性，不利于全面打击和惩治盗窃罪，甚至有放纵盗窃之嫌。
例如，第一次盗窃行为发生在2013年6月1日，第二次盗窃行为发生在2013年8月1日，第三次盗窃行为发生在2015年3月1日，如果两年的起点是2013年1月1日，终点就是2015年1月1日，则行为人的三次盗窃行为不符合“多次盗窃”规定，若这三次盗窃行为都不符合数额较大、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃标准，行为人将逍遥法外，公私财产将得不到保护。
司法实践中因为办案人员对有关问题认识不一，直接影响了案件办理，也影响了对犯罪的打击力度。