合同概念重述(三)四、民法通则85条的合同概念新诠1.历史解释本来，随著《合同法》的颁行，人们可以期待关于“合同”广义说，狭义说的争论可以尘埃落定。

然而合同法第二条的规定，因为是由《民法通则》第85条的规定变化而来，所以在辛苦跋涉了十三年之后，我们无奈地发现自己还是原地踏步。

历史往往就是这样无情。

对于民法学界来说，需要澄清的问题还是同一个：如何正确解释民法通则第85条?进而如何解释第85条的“合同”与84条、72条及106条等相关条文中“合同”之间的关系。

只是进行解释的背景和需要整合的素材跟以往不同，对于重新解释工作而言这种不同绝不是不重要的。

为了正确探求民法通则第85条的意旨，我们有必要藉助于当时的立法文献，以发现立法者的主观意思。

在民法通则制订过程中，重要的草案、草稿有四个：1.1985年8月15日的《中华人民国民法通则(徵求意见稿)》;2.1985年11月《中华人民国民法通则(草案)》(六届全国人大常委会第十三次会议初步审议);3.1986年2月《中华人民国民法通则(草案)》的修改稿;4.1986年3月《中华人民国民法通则(草案)》(六届全国人大常委会第十五次会议审议)。

70其中，前两稿中“民事权利”一章中各种权利并未分节编排，而且关于债权部分一共只有两个条文，分别规定了债权和债的担保(参见徵求意见稿第56条、57条，初步审议的草案第61条、62条)。

1985年12月4日至11日在召开了由180多名专家学者参加的全国性的“民法通则(草案)座谈会”。

关于债权，与会者中有的认为“债权”写得太简单，有的认为应规定债的定义和发生，有的认为债务人和保证人的责任应该有先后顺序，并建议增加合同的通则。

71这些意见很快便得到采纳，具体体现在1986年2月的草案修改稿中。

在这一稿中“民事权利”由原来的第四章移作第五章，并分为四节：第一节财产所有权和其他有关财产的权利，第二节债权债务，第三节知识产权，第四节人身权利。

而第三节有关债权的容则从原来的两条增加至10条(修改稿82条—91条)。

现行民法通则民事权利部分的规模、容及顺序大体成型(但现行法上第85条尚未引入)。

1986年3月11日王汉斌同志在六届全国人大常委会十五次会议上所作的“关于《中华人民国民法通则(草案)》修改情况的说明”中说：有的同志提出，债权主要是合同，因此对合同增加规定：“合同是当事人之间设立、变更、终止民事关系的协定。

有关转让财产所有权或者使用权、开发技术、转让知识产权等合同，受法律保护”，“禁止高利贷”，“合同一方将合同的权利义务全部或者部分转给第三人的，应当取得合同另一方的同意，并不得牟利”等。

72旋即，1986年3月的草案第83条正式引入了关于合同概念的规定。

这就是后来民法通则第85条的雏形，而民法通则第85条只是将此时第83条的第二句“有关转让财产所有权或者使用权、开发技术，转让知识产权等合同，受法律保护”修改为“依法成立的合同，受法律保护”。

通过上面的介绍，我们可以得到这样一些初步的印象：一、85条的产生，其直接的动因来自于“民法通则(草案)座谈会”上专家的建议，还是嗣后“有的同志”的建议，并不清楚。

这一历史的断裂，只有等待史学工作者去发掘。

二、立法机关显然是因为债权关系中主要是合同之债，而在规定债的发生和债的定义的第84条之后，紧接著增加了85条的规定。

但是如果照搬前联模式的，继续以买卖、赠与等合同作为所有权和其他权利移转的原因，那么单单突出“有关转让财产所有权”，“转让知识产权等合同”受法律保护，一来恐与(规定所有权移转的)第72条(相当于1986年3月草案第70条)重复甚至产生不同理解，二来又不得不但心受法律保护的合同围太窄。

因此，立法者终于在民法通则最后通过时将草案83条改为只要是“依法成立的合同”，都“受法律的保护”。

这样既收“合同自由”之实效，又避免来自意识形态方面的责难，相当的高明。

三、至于为何只提“民事关系”，而不直截了当地写成“债的关系”，不外有三种可能：或许是要强调合同引起的是平等主体间的财产关系，从而与政府对经济的管理、国家和企业之间以及企业部等纵向经济关系或行政管理关系中的权利义务不同;或许是意识到同一法律中，合同权利义务移转的特别性质;或许是根本未假太多的思考，就从当时通行的教材中摘录了一段通行的合同定义。

其实，前两种“或许”的可能性并不大，因为如何区分民事关系与其他关系，其标准已由民法通则第二条从大局上予以了框定，而从学理上看，其时学者对负担行为和处分行为的区分虽也有注意，但并未有明确地论及，对正确认识“债法上的合同的不同性质在理论准备上是不充分的。

因此，第85条的规定极有可能来自于当时通行的合同的定义，而这样的定义正是取自于前联的学理。

不过所谓通行的观点，并没有仔细推敲作为理论源头的前联何以要采取这样的”合同定义“。

从历史因素、体系因素、语词同一性要求(指将第85条的合同与民法通则其他的合同作同一把握)乃至于价值取向(如取向于保护“合同自由”)上来说，对民法通则第85条采用“债权合同说”或称“狭义合同说”，符合当初立法者的主观意旨，这可以说是后来“狭义合同说”成为通说的原因所在。

2.文义解释然而，法律解释并不仅仅是要发现历史上立法者的意旨那么简单。

正如Larenz教授指出的：“法律解释的目标从而只得是探求当今现行法上准则的，亦即‘规’的法律意旨。

这个现行法上被视为准则的法律意旨，既不与历史上之立法者的意思或具体的规观同一，也不与它完全无关地被认定。

它毋宁是这样一个思考程式的结果，在这程式中，所有前面提到过的，亦即包括主观的和客观的要素都要被拿来考虑。

且这个程式，已如所述，原则上将永远继续下去。

”73我们不能保证，对“狭义合同说”的反思是Larenz式的“思考程式”，但是，在以下的思想旅行中，我们将尽量把“狭义合同论”者所考虑的一切因素予以检讨，以展现当下重构85条解释空间的可能和意义。

首先，“狭义合同说”者受其目的局限，自始就忽略了、或者说是不可能考虑到文义因素给第85条所留下的解释空间。

关于“合同是当事人之间设立、变更、终止民事关系的协定”的命题当中，“协议”指什么?“民事关系”指什么?当我们把“民事关系”限定为“债权债务关系”时，“终止债权债务关系的协定”与“设立债权债务关系的协定”有什么不同?“变更债权债务关系的协定”在多大围、多大程度上具有区别于“设立”和“终止”的意义?2.1 释“协议”一种观点认为《民法通则》把合同的上位概念定位为“协议”，而在体系上却把合同纳入民事法律行为，且未对“协议”有所说明。

故此处“协议”一词有违《民法通则》的定义体系，不适合作为合同的属概念，建议以双方法律行为取而代之。

74这种观点无疑是正确的，但使用“协定”一语也不是什么错误。

在中国法上，“协议”一词有时用作动词指协商一致，如合同法61条、婚姻法12条及42条，但更多地则被用作名词，指双方法律行为。

不过用作名词时，有时取其广义，有时则取其狭义。

用作广义时就等于双方法律行为，取其狭义时，则特指某种双方法律行为。

不过使用上的规律不十分明清。

据不完全统计，中国民事法上(包括实体法和程式法)涉及双方法律行为时，常用的术语有三：合同、协议和约定。

而且这三个术语大体上有一定的分工，可简示如下：双方法律行为(广义的协议)? 合同——主要涉及财产性(尤其是产生物权和债权债务)关系的双方行为;类于“契约”：如合同法上，担保法上各例;? 协议(狭义)：主要涉及合同和约定以外的双方行为——与身份有关的双方行为■婚姻法31条(参见婚登例14条4项之“离婚协议书”) ;■收养法15条、21条之(涉外)收养协议;■继承法上遗赠扶养协议;——区别于“契约”的共同行为：如民通30、31、35条之合夥协议;合夥企业法上合夥协议;入夥协议;民通52条之合夥型联营协议;公司法上发起人协议;——简单的合同，如中外合资企业法2条(参见实施条例10条);——涉及权利移转的双方行为，如商标法39条;——与程式有关的双方行为，如合同法128条仲裁协议;? 约定：——相当于Versprechen，如合同法第64条，65条;——与身份有关的财产行为，如婚姻法19条夫妻财产约定;——如合同法100条约定抵销，91条约定终止。

当然，上述图示需作以下说明。

狭义的协议的第一种用法应可包括结婚、重婚行为。

对此虽然婚姻法第5条、第35条并未要求有协议，但从婚姻登记条例第9条来看，既然结婚双方要亲自申请登记，其必以协议为前提。

而遗赠扶养协议，实际上是一种非必与身份有关的附条件的死因赠与，应属债权合同。

狭义协议的第二种用法相对一贯，立法者甚至刻意凸显共同行为与合同的区别，如民法通则52条对合夥型联营以“协议”称之，而第53条松散型联营则称“合同”。

狭义协议第四种用法实际上并不统一，商标法第39条涉及商标专用权转让时用“协定”，而40条涉及商标使用许可时用“合同”;但专利法第10条、第12条对专利权转让和许可不加区分，统一用“合同”称之。

这些实在应该注意尽量使之统一。

有时我国法律上“协定”与“合同”也在同一意义上使用：如公司法第89条承销协定、第90条代收股款协议，即为适例。

这种同一意义上的使用特别表现在学理上，即广义上的合同与广义的协议的等同。

在“约定”的使用中，婚姻法第19条夫妻财产约定似乎用“协议”更好。

至于约定抵销、约定终止则是合同法立法中有意思的地方。

必须指出，我国民事立法中对于有些行为性质上难以判断时，往往用“约定”、“按照约定”(民法通则第89条)等语搪塞，或者用“协商一致”这样的动补结构来处理(合同法第77条“当事人协商一致，可以变更合同”;第93条“当事人协商一致，可以解除合同”)。

更有甚者，如合同法第79条债权转让、第84条债务转移，其行为性质是“合同”?“协议”?“约定”?抑或须“协商一致”?立法者则未置一词，反映出立法者的犹豫、怀疑。

综上，民法通则第85条中的“协议”应指广义的协议，等于双方法律行为，殆属无疑。

2.2 释“民事关系”正如有的学者指出的，如何理解“民事关系”是确定民法通则第85条的合同概念到底是广义还是狭义的关键。

75在《民法通则》中有三处提及“民事关系”，分别是第1条、第85条和第142条。

第1条谓“为了……正确调整民事关系……制定本法”，而包括民法通则在的“中华人民国民法调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系”(第2条)，因此，第1条中的“民事关系”指的是作为民法调整物件的社会关系。

而民法通则第85条和第142条所谓的“民事关系”和“涉外民事关系”指的是民事法律关系，即作为民法调整物件的平等主体之间的生活关系—其中的财产关系和人身关系—经由民法调整后形成的权利义务关系。