破产管理人公正性分析探讨我国新破产法确立了破产管理人制度。

作为破产程序中最重要的机构公正性应当是破产管理人最为本质的属性和要求。

本文分析了对破产管理人提出公正性要求的原因并从微观和宏观两个层面探讨了保障破产管理人公正性的制度和举措。

关键词：破产管理人清算组公正性破产法破产管理人（trustee in bankruptcy）一、破产管理人公正性要求的提出对于破产管理人的法律地位理论上有多种看法主要包括信托说、代理说、职务说、破产财团代表说、特殊机构说、破产企业法定代表人说等众说纷纭各有所长。

无论何种见解从根本上都无法否认破产管理人的本质属性在于其公正性。

（一）保证破产管理人的公正性是破产制度的本质属性使然。

破产发生的前提在于债务人的清偿不能、资不抵债破产法的基本价值就在于将破产债务人的财产以概括的方式公平分配给债权人①。

由此决定了作为破产财产管理方的管理人必须将破产债务人有限的财产公平分配给债权人。

在此情况下债权人的债权通常不能得到完全满足甚至于很多情况下一点都无法满足这是债权人从事市场经济活动必然要承担的风险。

法律要做的就是尽可能维护正义维护公平将破产这一不利后果公平分摊给相关债权人。

破产程序中对于程序正义的追求要远大于实体正义破产“不患寡而患不均”。

设置破产管理人建立破产管理人制度正是为此目的。

有学者从破产法律制度的目标价值出发指出破产管理人的法律地位有三个特点即中立性、专业化和独立性②有一定参考价值。

但无论是形式上的中立、技能上的专业、责任能力方面的独立都服从和服务于公正性这一终极价值。

（二）保证破产管理人的公正性是破产程序中的利益冲突使然。

破产程序中涉及多个利益相关方。

一方面破产债权人、别除权人、取回权人要求实现自身债权或者取回自己的财产他们作为市场主体讲究利益至上始终以追求自身利益最大化为目标。

另一方面破产债务人虽然市场主体资格不再完整生产经营活动受到限制但无论是利益上还是情感上与破产企业仍有千丝万缕的联系。

特别是破产企业的职工他们的生计与破产密切相关有担保的债权人是他们的直接利益冲突方。

此外国家在破产债务人欠缴税款的情况下也要参与破产财产的分配；破产债务人所在地政府要承担破产企业职工的再就业、社会稳定、生活保障等方面的巨大压力对破产也往往给予较多关注。

各种利益交织、利害冲突必然把破产管理人置于矛盾的焦点其惟有保持公正性方能取得各利益相关方的信任。

（三）保证破产管理人的公正性是法院司法公正的外化和延伸。

关于破产的法律属性有诉讼事件说、非诉讼事件说、特殊事件说等三种看法③。

无论如何理解破产程序通过法院进行法院作为审判机关参与破产法律对其的要求也无怪乎是保持中立我们国家“以事实为依据以法律为准绳”的基本原则仍然适用于破产程序。

破产案件漫长复杂的程序决定了法院不可能全方位的参与不可能事无巨细的审查管理不可能象审判普通债务纠纷一样逐笔审理破产企业的债务。

在此情况下法院指定的管理人就在某种程度上作为法院的化身来具体参与破产事务处理。

法院犹如一只“看得见的手”在破产程序中通过对重大事务的审查决定来把握破产的大原则和大方向保证不失偏颇；管理人则是丝丝入微的处理破产事务保证破产顺利进行。

破产管理人的公正性可以看做是法院公正性的体现。

二、加强自身制度建设——对维护破产管理人公正性的微观层面剖析（一）加强破产管理人自身职业道德建设。

破产活动的专业化必然需要通晓法律、会计等方面的社会中介机构和人员参加。

有学者早就提出“破产管理人职业化”的说法即应当由市场上专门的破产服务组织来担任破产管理人④。

在我国这类中介机构主要就是律师事务所、会计师事务所等破产清算事务所相比于前者数量较少。

尤其是我国目前尚未建立专门的破产管理人资格考试制度实际上可以从事破产管理业务的就是律师、会计师、审计师等从业人员。

习惯于担任顾问和代理人服务于委托人一方利益的律师、会计师、审计师等能否适应角色的变化公正履行破产管理职责兼顾到破产程序各利害关系方的利益确实是一个挑战。

这些中介机构及其从业者在充当破产管理人角色时除了接受方方面面的监督内心职业道德自律必不可少。

他们不但应分别遵守各自行业协会制定的职业道德和执业规范还应一体遵循破产管理人职业道德和执业规范确立公正信念树立公正形象营造优良的破产管理人市场。

我国新破产法第二十七条对管理人执业规范仅仅提出了“应当勤勉尽责忠实执行职务”的要求过于原则和简单制定专门的破产管理人职业道德和执业纪律规范尤显刻不容缓。

（二）加强破产管理人内部分工制约机制建设。

破产活动纷繁复杂依照最高人民法院《关于审理企业破产案件指定管理人的规定》人民法院一般应指定管理人名册中的社会中介机构担任管理人只有那些事实清楚、债权债务关系简单、债务人财产相对集中的企业破产案件人民法院方可以指定管理人名册中的个人为管理人。

中介机构作为管理人必然会指派机构内部多名从业人员参与破产管理经过人民法院许可还可以对外聘用必要的工作人员。

由此可见破产管理人名义上是一个整体实质上则还要细化为机构内从业人员之间的关系有时还要涉及与所雇人员之间的关系。

作为管理人为保证破产程序的公正和效率制定内部规程明确成员职责分工与所雇人员签订保密协议显然也应当成为破产管理人制度建设的一部分。

对此我国新破产法没有涉及。

但笔者认为破产管理人就破产管理事务所做的工作筹划、分工安排可用以判断其履行破产管理人职责的能力法院应当要求其提供债权人会议也应当有权要求管理人对此项内容进行说明并提出异议甚至不满意时据此要求更换管理人。

一个内部分工合理、职责明确、相互协助的管理人将更有利于发挥其公正性。

（三）增强破产管理人的责任能力。

1986年破产法中清算组制度受人诟病的一个重要原因就是清算组的责任难以有效追究“如果清算组违法造成破产财产的浪费、破产成本过高或者侵犯了有关权利人的权利由于清算组是临时组织没有承担责任的能力破产程序终结后变告解散因而无从追究其责任”⑤。

新破产法确立的管理人制度虽然大体上克服了这一弊端但面对动辄上千万上亿的破产债权管理人承担责任的能力同样不容忽视。

一般而言中介机构的规模、资金都是要远远小于破产债务人、债权人的。

虽然新破产法第一百三十条规定“管理人未依照本法规定勤勉尽责忠实执行职务的人民法院可以依法处以罚款；给债权人、债务人或者第三人造成损失的依法承担赔偿责任”。

但是在破产管理人承担责任能力较弱情况下承担赔偿责任只是一句空话。

新破产法只要求“个人担任管理人的应当参加执业责任保险”对机构担任破产管理人未作要求。

笔者认为这样规定不利于机构类管理人作用的发挥。

从减少职业风险角度考虑要求机构类管理人也参加保险有助于破产程序中其他方权益的维护；管理人责任能力的增强亦有助于其公正性的发挥。

新破产法对同一破产程序中管理人的人数没有明确规定理论上分析对一些比较重大的破产案件不应排除由两个甚至更多个中介机构以合伙的方式共同担当管理人如同融资时的“银团贷款”制度组成管理人团队也有利于分担风险减轻破产管理人执业压力促使其从法律角度公正履职。

（四）完善破产管理人的监督机制。

管理人负责管理的破产财产在整个破产程序中处于最核心的地位债权人的所有诉求均指向于此。

破产管理人对破产财产的权力也就衍生出对其进行监督的必要性。

按照新破产法破产管理人向人民法院报告工作并接受债权人会议和债权人委员会的监督。

后者监督破产管理人的方式就是要求管理人对其职责范围内的事务作出说明或者提供有关文件制约方式是可以向人民法院申请更换管理人。

在国外大都采用多元化的监督主体制度除了法院和债权人的监督外还确立了与债权人会议、破产管理人相互独立的破产监督人机构⑥。

我国虽然规定管理人也要接受债权人委员会的监督但债权人委员会成员大多数毕竟是代表债权人利益职工或工会代表有限。

因此笔者建议设立更加超脱的监督机构或者规定破产企业工会也有相应的监督权。

此外应当建立破产管理人履行职责保证金制度督促破产管理人依法公正履行职责在其因违法而应承担行政责任或赔偿责任时可以抵作罚款或赔偿金。

三、妥善处理外部关系——对保障破产管理人公正性的宏观层面剖析破产活动涉及利益更涉及关系利益在关系中得到体现。

作为破产程序中各种关系的核心破产管理人是各种关系的交叉点其能否公正合理地协调处理各类关系直接影响到破产程序的顺利进行影响到破产目的和价值的实现。

在所有关系中破产管理人与法院、债权人、破产债务人的关系最为关键。

款决定等管理人应当有异议权和申请救济权。

对于履行正常的职责如向法院报告工作有关司法解释也应当就具体工作方式、需要递交的材料、法院答复的期限等程序事项做出规定以正当的程序来限制司法权可能出现的滥用。

（二）妥善处理破产管理人与债务人的关系：把握代言度。

在关于破产管理人法律地位的众多学说中“破产人代理说”、“破产企业法定代表人”两种观点虽然不完全科学但却比较客观的反映出破产管理人与债务人之间在利益、业务等方面某种程度的一致性。

破产申请被受理后债务人的主体资格就受到限制其财产要移交管理人接管对其继续还是停止营业管理人也有一定程度的发言权。

特别是对于破产申请前债务人的一些行为管理人还有法定的撤销权。

笔者认为在这种意义上将管理人看作是债务人的“代言人”亦未尝不可。

而且管理人的报酬要从债务人的财产中优先清偿债务人财产清理回收的多少、有担保债权申报的多少都与管理人自身报酬的实现密切相关。

对于债务人财产管理人与债务人有共同追求的目标就是让财产总量尽可能多财产上的优先债权尽可能少。

从法理和情理两方面分析管理人维护债务人利益并不损害其公正性。

问题在于这种维护抑或说是“代言”不能逾越应有的界限。

譬如对于依法申报的债权管理人认真客观的予以登记清偿是其职责所在不能为自己的报酬或者债务人职工利益考虑漏登漏报。

破产程序中债务人无论是债务清偿还是职工安置都背负着巨大的包袱处于明显的不利地位。

在法律许可的条件下管理人尽力维护并争取债务人利益最大化恰恰是其公正性的最好体现。

在出台司法解释时可以考虑规定管理人向法院、债权人会议或者债权人委员会反映债务人有关诉求的正常渠道和机制让管理人依法公正地维护债务人的利益。

（三）妥善处理破产管理人与债权人的关系：塑造公平感。

破产的最终目的是为让债权人得到公平清偿债权人在破产程序中经济利益至上追求债权最大程度的实现。

债权人希望有一个不代表任何一方利益的人来负责用债务人有限的财产公平清偿其债权管理人应运而生。

新破产法出台之前的清算组地方政府国有企业主管部门广泛参与实际上是由债务人的股东担任清算工作⑧首先即丧失了形式的公平性。

新破产法中债权人会议对于法院指定的管理人有权申请更换管理人要接受债权人会议和债权人委员会的监督向后者报告职务执行情况并回答询问。

但是管理人并非依附于债权人专为债权人利益服务完全受制于债权人。