中华人民共和国备用信用证和独立担保法律：实务和问题提交时间： 2003-01-27 21:58:19 作者：金赛波目录1，引言：备用信用证的巨大交易量和法律不明确 (2)1.1国际上备用信用证的巨大交易量.. 21.2中国国内备用信用证的巨大交易量.. 22，备用信用证和独立担保的成文法、司法解释以及指导性案例 (2)2.1中国没有关于备用信用证的专门法律和指导性判例.. 22.2中国《担保法》关于独立担保的规定：附属性的担保和独立性的担保.. 22.3中国法院关于独立保证的两种司法实践：承认独立担保或不承认独立担保.. 22.4中国法上备用信用证的法律性质：担保交易或非担保交易.. 22.5国际经济活动或国内经济活动：适用中国的《担保法》或国际惯例.. 33，《担保法》以及国际惯例在中国国内判例中将如何适用 (3)3.1当事人对准据法以及国际惯例的适用有约定时.. 33.2当事人对准据法以及国际惯例的适用无约定时.. 33.3适用哪一个国际惯例：UCP v. ISP98, URDG v. UN Convention. 33.4法院如何适用ISP98或URDG：国际惯例或者标准合同条款.. 34，最高法院关于《担保法》司法解释的解释存在的问题 (3)4.1最高法院的司法界解释和立法意图不一致.. 34.2最高法院的司法解释与银行实务冲突带来的风险.. 34.3司法解释限制当事人的订约自由.. 44.4司法解释和法院的多数司法实践冲突.. 45，最高法院的司法解释造成的其他具体法律问题 (4)5.1主体问题对备用信用证和独立保函有效性的影响.. 45.1.1开证行为外国金融机构，受益人为国内金融机构或非金融机构，适用国际惯例.. 45.1.2开证行是一家外国金融机构，受益人为中国金融机构，适用中国《担保法》.. 45.1.3开证行是一家外国金融机构的中国分支机构或分行，受益人是中国的金融机构，适用国际惯例 45.1.4开证行是一家外国金融机构的中国分支机构，且该机构已经获得了人民银行的外币业务经营许可证，受益人是中国的金融机构，适用国际惯例 45.1.5开证行是中国境内金融机构，受益人为境内法人或非法人，适用国际惯例.. 45.1.6开证行为中国境内金融机构，受益人为境内外资金融机构或其分支机构，适用国际惯例45.1.7开证行为中国境内金融机构，受益人为境内外资金融机构，适用中国《担保法》.. 45.1.8《外资金融机构驻华代表机构管理办法》中有关外资金融机构的主体界定.. 45.2 如何认定交易性质：国内经济活动或国际经济活动.. 45.3当事人的约定能否对抗法律规定.. 55.4备用信用证开证行的担保责任和受益人面临的法律风险.. 56，结论 (5)6.1备用信用证和独立担保交易存在巨大的法律上的不确定性.. 56.2最高法院的应该改变立场.. 56.3司法实践应尊重银行实务和当事人的约定.. 51，引言：备用信用证的巨大交易量和法律不明确1.1国际上备用信用证的巨大交易量截至2000年第三季度的电话调查表明，美国最大的300家银行在备用信用证项下的负债为2380亿美元，而商业信用证的负债却只有280亿美元。

而1999年到该季度为止的统计数字分别为备用信用证2160亿美元，商业信用证为265亿美元。

两年间备用信用证幅度增加7.5%,而商业信用证增加了8%，但是备用信用证的绝对值却远超商业信用证之上。

美国之外的国家开立的备用信用证的数量也很大，这些备用信用证大部发生于和美国的企业和银行的生意往来上。

最近可获取的数字是国外开立的以美国银行或企业为受益人的备用信用证的额度将近4500亿美元。

再加上非美国银行开立的以非美国人为受益人的额外大约1000美元的备用信用证，则全世界去年的备用信用证的总量为7480亿美元。

[1]1.2中国国内备用信用证的巨大交易量目前中国银行开立或接受备用信用证中，占压倒多数的备用信用证是根据UCP500开立。

[2]但是备用信用证和独立担保产生的银行实务和法律实务问题最近已经引起了中国银行界和司法界的密切注意。

原因是，一方面，尽管还没有备用信用证的法律以及公开的关于备用信用证的案例，但是事实上已经很多备用信用证纠纷正在酝酿之中，不久的将来，关于备用信用证的纠纷会增加很多。

[3]另一方面，现在很多银行已经作了巨大的备用信用证和独立担保的交易，有些银行叙做的备用信用证和独立担保的交易量已经达到一个很巨大的级别。

[4]有的备用信用证还明确适用ISP98，[5]有的独立保函或见索即付保函约定适用中国的担保法。

[6]2，备用信用证和独立担保的成文法、司法解释以及指导性案例2.1中国没有关于备用信用证的专门法律和指导性判例目前为止并没有关于备用信用证的公开判例。

据说，最高法院有一宗备用信用证的案例，但是遗憾的是最高法院并没有将该案公布出来。

最广为媒体报道和警世骇俗的是中国农业银行河北衡水支行因为被骗而开立的100亿美元额度的备用信用证案件。

[7]其他地方法院也没有备用信用证案件公布出来，江苏省高级人民法院的一宗判决涉及到备用信用证，但是那个案件的真正纠纷是因备用信用证产生的反担保纠纷。

[8]司法界关于独立保函的争论似乎正在继续中。

一旦这些数目巨大、金额巨大的备用信用证或独立保函的交易发生法律上的纠纷，银行界和司法界将很可能面临一个无所适从的局面。

2.2中国《担保法》关于独立担保的规定：附属性的担保和独立性的担保《担保法》第5条的规定承认独立担保的有效性。

《担保法》的规定如下：[9]“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。

担保合同另有约定的，按照约定。

”对于这一条的规定，最高法院著名法官在《担保法》的司法解释的解释中也坦白承认说：“担保法是承认独立保证的法律地位。

独立保证是适应国际商业界和金融界的商业实践和国际惯例而产生的一种新类型的担保方式。

独立担保与从属担保的区别在于，担保合同独立于基础合同，担保合同虽然根据基础合同成立，但是担保人的责任并不取决于基础合同是否履行或者违约，只要债权人提出付款要求，担保人必须履行无条件的的偿付责任。

目前，独立性担保已经在国际融资和国际贸易中被广泛采用。

”。

[10]可见《担保法》的立法本意是，既承认附属性的担保，也承认独立性的担保，如果当事人另有约定的话，法院应该承认当事人关于独立担保的约定。

问题是备用信用证正是一项开证行承担的独立的付款责任。

[11]2.3中国法院关于独立保证的两种司法实践：承认独立担保或不承认独立担保但是，最高法院在其《担保法》的司法解释的解释中坦率承认，目前的法院审判实践中，对独立性担保合同的法律效力有两种不同的意见：“一种意见认为，在国际贸易或者融资中，合同当事人可以约定担保合同的性质，担保作为独立的、非从属性的法律行为，已为无论是大陆法系的国家还是英美法系的国家所接受，在法院判例和学理上都承认了这种独立性的担保，对其效力予以确认，并与从属性的担保制度并存。

……另一种意见认为，独立的、非从属性的担保合同只能适用于涉外经济、贸易、金融等国际经济活动中，而不能适用于国内经济活动。

在国内担保活动中，对其适用范围应当予以限制，否则将给国内担保法律制度带来重大影响。

司法解释采纳了第二种意见，将独立担保合同限制在国际经济活动中。

”[12]可见最高法院的司法解释的解释是对《担保法》第5条的规定作了限制性解释。

最高法院的司法解释产生一个重大的法律问题，即如果一旦某一项备用信用证或独立担保交易被法院最终认定为一项国内经济活动，其关于独立性的约定将因违反最高法院的上述司法解释而无效，其法律后果是十分严重。

因此首要的问题将有两个：首先，独立保函显然是在担保法范围内，但是备用信用证是否是担保法上担保方式的一种，或不属于担保法的范围？第二，应该如何来确定一项备用信用证或独立保函究竟是一项国内交易或者是一项国际交易。

最高法院的司法解释对这两个关键的问题并没有作出详细的规定。

2.4中国法上备用信用证的法律性质：担保交易或非担保交易从《担保法》以及法院对《担保法》的司法解释来看，法院常常将备用信用证当作担保手段的一种。

[13]从开立备用信用证的本意来看，在很大的程度上是为了担保的目的才开立备用信用证的。

从备用信用证产生的历史原因来看，开立备用信用证也是为了达到担保的目的。

[14]因此和商业信用证不同，备用信用证从本质上来说，就是一个担保付款手段。

和商业信用证相同，他们都是信用证，都是银行的独立的抽象的付款承诺。

[15]但是一旦法院审理备用信用证案件，是应该将备用信用证当作担保的一种呢，还是当作和商业信用证相似的商业支付工具处理？其结果将很可能涉及应该适用担保法还是应该适用统一惯例或ISP98或URDG。

不同准据法或国际惯例的适用后果很可能会产生截然不同的判决结果。

另外要注意的是，ISP98自己也规定，该套规则既可适用于国际备用信用证交易，也可以适用于国内备用信用证交易。

只要交易各方在备用信用证中明确该证根据本规则开立。

[16]2.5国际经济活动或国内经济活动：适用中国的《担保法》或国际惯例担保法或最高法院的司法解释并没有指明应该如何确定一项独立担保交易或备用信用证是一项国内经济活动或国际经济活动。

仅仅根据一个备用信用证或独立保函是不是根据某一国际惯例开立无法确定该交易究竟是一个国际交易或一个国内交易，则该独立保函的独立的付款义务将可能有效或无效。

另外将来是应该适用国内的《担保法》呢，还是应该适用国际惯例就存在严重的法律上的不确定性。

如果法院判定，某一个备用信用证交易或独立担保交易是一个国内经济交易，则是否应该适用中国的《担保法》而不应该适用约定的国际惯例，还是应该尊重当事人的约定，适用国际惯例。

如果认定某一个备用信用证或独立担保交易是一个国际交易，法院自然首先应该适用国际惯例来处理。

3，《担保法》以及国际惯例在中国国内判例中将如何适用3.1当事人对准据法以及国际惯例的适用有约定时如果备用信用证和独立担保合同明确规定适用的准据法例如《担保法》或国际惯例例如跟单信用证统一惯例，则法院显然将首先会考虑适用该当事人约定的准据法或国际惯例。

最高人民法院在1989年6月12日公布的《全国沿海地区涉外、涉港澳经济工作座谈会纪要》第二（三）条规定中，要求法院“遵守国际条约，尊重国际惯例”，同时明确规定：“涉外、涉港澳经济纠纷案件的双方当事人在合同中选择适用的国际惯例，只要不违背我国的社会公共利益，就应当作为解决当事人间纠纷的依据。

”[17]最高法院在其已经公布的指导性案件“钮科案”[18]中判决说：“双方当事人同意本案的信用证适用UCP500，该约定有效，故本案应以该惯例为依据调整当事人的权利义务关系。

”中国地方法院的判决基本上按照前述指导性判例的原则来适用统一惯例。