[经贸实务]
银行保函与备用信用证的比较分析
孙 洁
(徐州工程学院外语学院,江苏徐州221000)
[摘 要]银行保函和备用信用证作为国际担保的重要形式,在国际金融、国际租赁和国际贸易及经济合作中应用十分广泛。
由于两者之间日趋接近,以致有人将两者混同。
事实上,两者之间既有基本类同之处,又有许多不同之处,准确把握两者之间的相似与区别,有助于在实际工作中正确运用它们来促进国际经贸的开展,也有利于保护有关当事人的合法权益。
[关键词]银行保函;备用信用证;比较
[中图分类号]F740.4 [文献标识码]B [文章编号]1002-2880(2009)03-0070-02
在国际经济贸易交往中,交易双方往往缺乏了解和信任,因而给达成交易和履行合同造成一定障碍。
为解决这些问题,就出现了由信誉卓著的银行以及其他金融机构开具银行保函或备用信用证,担保人保证申请人履行双方签订的有关商务合同或其他经济合同项下的某种责任或义务,从而有利于交易的顺利进行。
备用信用证与银行保函都是银行为申请人的违约向受益人承担赔付的责任,都是一种银行信用,都充当着一种担保功能,而且作为惟一付款依据的单据,都是受益人出具的违约声明和/或有关证明文件,银行在处理备用信用证和银行保函业务交易时都是一种单据交易,都只审查单据表面是否相符,而不对单据的真伪以及受益人与申请人之间的基础交易是否合法有效进行审查。
所以从法律观点看,两者并无本质上的区别。
但在实务上,正如国际商会所指出的那样,由于备用信用证已经发展到适用于各种用途的融资工具,包含了比银行保函更广的使用范围,而且备用信用证在运作程序方面比银行保函更像商业信用证,有许多备用信用证中的程序在银行保函中是不具备的,如保兑程序、以开证人自己的名义开出备用信用证、向开证人之外的其他人提示单据等等,所以二者还是有较大的不同。
一、银行保函与备用信用证的相同之处(一)定义和法律当事人基本相同
保函和备用信用证,虽然在定义的具体表述上有所不同,但总的说来,它们都是由银行或其他实力雄厚的非银行金融机构应某项交易合同项下的当事人(申请人)的请求或指示,向交易的另一方(受益人)出立的书面文件,承诺对提交的在表面上符合其条款规定的书面索赔声明或其它单据予以付款。
保函与备用信用证的法律当事人基本相同,一般包括申请人、担保人(或开证行)、受益人。
三者之间的法律关系是,申请人与担保人(或开证行)之间是契约关系,两者之间的权利义务关系是以保函申请书为准;开证行与受益人之间的法律关系则是以保函或备用信用证条款为
准。
(二)应用上的相同之处
保函和备用信用证都是国际结算和担保的重要形式,在国际经贸往来中可发挥相同的作用,达到相同的目
的。
在国际经贸交往中,交易当事人往往要求提供各种担保以确保债项的履行,如招标交易中的投标担保、履约担保,设备贸易的预付款还款担保、质量或维修担保,国际技术贸易中的付款担保等,这些担保都可通过保函或备用信用证的形式实现。
从备用信用证的产生看,它正是作为保函的替代方式而产生的,因此,它所达到的目的自然与保函有一致之处,实践的发展也正是如此。
(三)性质上的相同之处
国际经贸实践中的保函大多是见索即付保函,它吸收了信用证的特点,使见索即付保函与备用信用证在性质上日趋相同。
表现在:第一,担保银行或开证行的担保或付款责任都是第一性的,虽然保函或备用信用证从用途上是发挥担保的作用,即当申请人不履行债项时,受益人可凭保函或备用信用证取得补偿;第二,它们虽然是依据申请人与受益人订立的基础合同开立的,但一旦开立,则独立于基础合同;第三,它们是纯粹的单据交易,担保人或开证行对受益人的索赔要求是基于保函或备用信用证中的条款和规定的单据,即只凭单付款。
二、银行保函与备用信用证的不同之处(一)两者适用的法律规范和国际惯例不同
目前,可适用于备用信用证的国际规则主要有三个:其一是5国际备用信用证惯例6(ISP98);其二是5跟单商业信用证统一惯例6(UCP500);其三是5联合国独立保证和备用信用证公约6(United Nations Conventio n on Independent G uaran tees and Standby Letter o f Credit)。
银行独立保函可适用的国际规则主要有:国际商会制订的5见索即付保函统一规则6和联合国国际贸易法委员会制订的5联合国独立保证和备用信用证公约6。
但前者尚未被世界各国广泛承认和采纳,而后者也只能对参)
70) 2009年第3期 总第177期黑龙江对外经贸
HLJ Foreig n Economic Relations &Trade No.3,2009 Serial N o.177
加公约的国家生效。
(二)两者承担的责任不同
备用信用证承担第一性的付款责任,在有效期内当开证申请人未履行约定的义务,受益人有权开具汇票(也可不开具汇票)随附关于开证申请人不履约的书面声明或证件向开证行或议付行要求付款。
而银行保函则具备第一性或第二性付款责任,在不可撤销连带责任担保(见索即付保函)条件下,开证行承担的是第一性的付款责任,受益人有权凭自己或第三者签发的证明(或说明)委托人未履行约定义务的声明书或证明书或仅凭汇票向开证行索偿;在一般担保条件下,开证行承担的是第二性付款责任,开证行有权就委托人履约情况展开调查,在证实委托人确未履约后才予以偿付。
(三)两者的独立性不完全相同
备用信用证与设立信用证的贸易合同之间没有关系,具有完全的独立性。
开证行有权根据信用证的规定办理,其付款依据是按信用证规定开具的声明书或证件。
而贸易合同与银行保函之间是主合同与从合同的关系,当贸易合同确认无效,则保函也自然丧失法律约束力(有特别约定的除外);特别是当该银行保函为一般意义上的保证函时,开证行(或委托代理行)还要对委托人的履约情况进行调查,不可避免地牵涉到贸易合同,甚至会涉足由贸易合同引起的讼争。
(四)兑付方式不同
备用信用证可以在即期付款、延期付款、承兑、议付等四种方式中规定一种作为兑付方式,而银行保函的兑付方式只能是付款。
相应地,备用信用证可指定议付行、付款行等,受益人可在当地交单议付或取得付款;银行保函中则只有担保行,受益人必须向担保行交单。
(五)开立方式和生效的条件不同
备用信用证的开立,开证行通过受益人当地的代理行(即通知行)转告受益人,通知行需审核信用证表面真实性,如不能确定其真实性,则有责任不延误地告之开证行或受益人。
银行保函的开立可以采取直接保证和间接保证两种方式。
如果采取直接保证方式,担保行和受益人之间的关系与备用信用证开证行和受益人的关系相同,如果采取间接保证的方式开立银行独立保函,委托人(即申请人)所委托的担保行作为指示方开出的是反担保函,而作为反担保函受益人的银行(受益人的当地银行)再向受益人开出保函并向其承担义务,开立反担保函的指示方并不直接对受益人承担义务。
按照英美法的传统理论,提供银行保函必须要有对价才能生效,但开立备用信用证则不需要有对价即可生效。
(六)融资作用不同
备用信用证适用于各种用途的融资:不仅是申请人以其为担保取得信贷,受益人在备用信用证名下的汇票可以议付,以备用信用证作为抵押取得打包贷款(Packing L oan);另外,银行还可以在没有申请人的情况下自行开立备用信用证,供受益人在需要时取得所需款项。
而银行保函除了借款保函的目的是以银行信用帮助申请人取得借款外,不具有融资功能,而且不能在没有申请人(委托人或指示方)的情况下由银行自行开立。
(七)付款依据不同
银行保函与履约相联系,其付款依据是有关合同或某项承诺是否被履行,因此,保函赔付的审查较为复杂,往往易使担保人被牵扯到申请人与受益人的基础交易纠纷中去。
而备用信用证与单据相联系,只要受益人能够提供符合信用证规定的文件或单据,开证行即验单付款,而不去理会基础交易是否履行。
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[3]张德荣.金融法律实务[M].法律出版社,1999.
(责任编辑:乔虹)
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是得不偿失的,首先,汇率不稳不利于国民经济的健康发展;其次,不利于出口,因为价格一直在上升;第三,造成国家财富流失,汇率长期在合理水平之下,无形中财富流到境外;最后,引发金融不稳定,国际游资可长期炒作人民币,因为人民币持续升值,总有利可图。
鉴于目前的形势,人民币可一次性再升值20%,不会导致大的经济问题。
四、人民币汇率发展趋势
人民币未来将会持续升值,这是由于人民币仍然被低估所决定的。
保守估计,2015年1美元兑4元人民币左右,将和1994年汇率并轨前的官方汇率相当,人民币汇率实现理性回归,届时人民币将成为世界货币,并可自由兑换。
中国2008年GD P超过30万亿元人民币,按目前(2009年1月)1美元兑6.83元人民币约合4.4万亿美元,居世界第3位。
按目前的增长速度到2010年将达到40万亿元人民币。
考虑到人民币升值因素,如果届时1美元兑6元人民币,2010年中国G DP将达到6.7万亿美元,将超过日本成为世界第二大经济强国。
[参考文献]
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[2]张天阵,王贵民.论人民币汇率形成机制的缺陷与风险[J].金融理论与实践,2008(10).
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