对“终审不终”现象的个案解读1994年8月8日，A公司与B公司签订600吨轧机建筑工程合同，A公司将该工程承包给甲，甲又聘请乙为该工程的具体经办人。

600吨轧机工程于1994年8月18日开工，1996年2月竣工。

甲、乙两人于1996年3月20日签订经济协议约定，从1994年8月18日起到1996年3月19 日止，所发生的工程利润由两人平均分配。

此后双方均向B公司收取了部分款项，乙于5月加日代表A公司与B公司达成“结账说明”。

1999年9月，甲向C市 D区人民法院起诉，要求乙返还属于其所有的合伙款项250530.21元并赔偿经济损失72000元以及返还侵占的机器设备。

审理中，甲变更诉讼请求，要求根据审计确认利润金额与乙平分利润，并由乙返还其个人垫支款以及侵占的机器设备，放弃要求被告赔偿经济损失72000元的诉讼请求。

双方在以下几笔款项上发生争议：1.乙是否私自占有148431.60元钢材，甲认为乙于5月21日私自向B公司领取，而乙抗辩说这笔款项已交给甲，自己并未实际领过一根钢材。

2.工程结算后至1997年10月16日止乙向B公司领取的价值295510.76元钢材款，乙是否给付甲，而甲只承认收到47928.59元现金。

3.B公司交付给乙的工程款105000元中乙侵占了多少，甲主张自己实际只收到现金5000元。

4.乙主张对转卖钢材给E厂交付的202812.32元已交给甲，而甲只承认收到乙转付的100000元现金。

5.审计报告显示甲、乙拖欠A公司税利费和管理费18362337元以及甲为该工程垫支 113223.75元，乙认为该审计报告有错误且否认它的真实性。

6.B公司预付的470000元工程款中的15000元是否用于600吨轧机工程，甲认可其中455000元用于该工程支出，但“对戊1996年2月13日领用的1.5万元是否用于该工程不清楚。

”(此语出自庭审记录中甲原话。

)【审判】经过庭审激烈的辩论和质证，一审法院判决：1.乙返还甲垫支款和利润共计141378.51元;2.乙给付甲税利费、管理费183623.37元，由甲负责向A公司交纳。

乙对该判决结果不服，遂上诉至C市中级人民法院。

二审中，法院根据乙的申请，查明E厂从1995年11月21日至1996年5月3日分五次用转帐支票汇入甲个人资金账户上合计155000元而非其口头承认的100000元，因此中院变更第一项判决为由乙返还甲垫支款和利润合计 86378.57元，维持第二项判决。

乙对该项判决结果仍不服，向C市人民检察院申请抗诉，C市人民检察院认为法院判决认定事实主要证据不足，判决确有错误，于2003年5月7日对本案提起抗诉，并对上文所述双方争议事实之第1.2.4.5.6项提出抗诉意见。

2003年10月15日C市中院经过再审认为抗诉理由部分成立，变更二审判决第一项为由乙返还甲垫支款、利润及甲还应分得的款项共计62414.28元，维持第二项判决。

乙对该再审结果仍不服，向C 市高级人民法院申诉，引起高院提审，2005年6月27日高院维持了一中院的再审判决。

乙不服，仍申诉。

【评析】本案自1999年9月至今，历时8年多，在此期间双方当事人不仅要应付繁重的工作任务，还要耗费大量精力来打官司，倍感心力交瘁。

综观本案，从一审、二审、抗诉引起再审、高院提审，几乎走完了现行《民事诉讼法》规定的所有程序，耗时6年有余。

但由于几审判决对案件事实和证据认定都存在某些偏差，再加上当事人对诉讼程序的不甚了解，导致案件“终审不终”，当事人无法息诉服判。

其中还牵涉到本案在民事诉讼实体与程序方面的诸多问题，甚至涉及到一些民事诉讼法律上的模糊点和争议焦点，本文将一一分析。

一、实体问题诉讼的首要目标是公正地解决当事人之间的争端，为此必须首先查明案件事实，而司法人员对案件的认识，都是通过证据来实现的，因此证据是查明案件事实的依据。

司法人员对证据判断错误将导致认定事实错误，从而直接导致错案发生，因此证据规则和理论与司法公正有着直接密切联系。

(一)证明责任制度在本案中的运用证明责任制度是证据制度中最为关键和核心的部分，往往被诉讼法学界称为是“民事诉讼的脊梁”。

证明责任制度在立法上最直接的体现便是《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称《证据规定》)第2条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。

没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。

”(此法条中的“举证责任”应理解为“证明责任”)此举将案件事实不能发现的风险明确地转移给当事人，大大减轻了法院调查收集证据的压力，在实践中很快就被法院所接受。

《民事诉讼法》设置证明责任的目的是为了防止法院拒绝裁判，因为在司法最终解决原则下，国家不允许法院拒绝对民事纠纷做出裁判。

所以客观形势要求法院通过一种装置将真伪不明的事实拟制成“真”或“伪”并做出裁判，这种装置就是证明责任。

[1]实际上，证明责任并非当事人承担的不利后果本身，其重要意义在于它创设了法院解决民事疑难案件的一种理念，它的本质是在待证事实真伪不明时引导法官裁判的方法。

[2]但是我国立法和司法实践一般都只从当事人的举证不能所施加的败诉风险来看待证明责任，很少看到甚至是忽略了证明责任对法官裁判的方法论意义和理念价值，证明责任在我国成了法官拒绝裁判的又一借口。

在案件事实真伪不明时，行使裁判权的法官简单地将败诉风险推给了当事人，停止了对争议事实的进一步分析和推论，从而放弃了对争议事实做出最终的或真或伪的判断， [3]这种做法使证明责任理论演变成了漠视正义的工具。

本文认为证明责任是民事法律适用的例外，[4]在案件事实真伪不明时才有适用的必要和可能，但它与证据调查并不违背，不能认为只要有了证明责任，法官就只需坐等当事人提交证据，一旦证据不足就可以依据证明责任理论判决负有证明责任的一方当事人败诉。

反观本案，甲乙双方当事人争议事实之第1、2、3、4、5、6项都适用了证明责任，有的甚至是不应适用证明责任而适用之。

就这几项争议事实，无一例外地都是甲提出一事实，乙提出抗辩主张，但提不出充分证据予以证明，法院就判决不支持乙的抗辩主张。

乍一看去，这一判决认定并无错误，符合法律关于证明责任制度的规定，但法院忽略了一个重要事实，那就是甲是工程负责人，所有的账本、票据均掌握在甲手中，其作为原告理应举证证明其诉讼请求成立。

甲收到乙交付的款项要人账，账本掌握在甲手中;而乙将款项交付给甲以后欠缺了重要的交接手续，由于乙是具体经办人，600轧机工程所涉及的200多万元工程款均要经过乙手中，这200多万的款项均无交接手续，因此本文认为对于甲起诉乙侵占这几笔款项而乙究竟是否侵占，此处匆忙使用证明责任来结束对案件事实的继续查明有欠妥当，应当进一步进行证据调查，对争议事实做进一步分析和推论，从而最终对争议事实做出或真或伪的判断。

(二)法官的举证指导义务在本案的运用本案同样涉及到了法官的证据阐明义务。

《民事诉讼法》第64条规定：“当事人对自己提出的诉讼主张，有责任提供证据。

当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。

”法律明确规定由当事人负担提供证据的责任，但法院在诉讼活动中也绝不是一尊菩萨，坐等当事人送来证据，除了在必要时要调查证据外，对当事人的举证活动还负有阐明义务，这一点在立法上也有明确支持。

《证据规定》第3条规定：“人民法院应当向当事人说明举证的要求和法律后果，促使当事人在合理的期限内积极、全面、正确、诚实地完成举证。

”该规定在司法实践中通常被称作举证指导，实际上是法院阐明义务在证据领域的应用。

[5]规定法院的举证指导义务原因主要如下。

一是为切实保障当事人的诉讼权利。

从我国司法现状来看，我国目前尚未实行律师强制代理制，律师的数量和当事人聘请律师的经济能力差别很大，法律援助制度尚不完善，当事人的法律知识和诉讼水平参差不齐。

如果当事人仅仅因法律知识欠缺而没有提出正确主张，或没有进行有针对性的举证而遭败诉的话，则明显有违诉讼公正原则。

同时在一方当事人在诉讼上明显处于劣势并影响其辩论能力时，法官也有必要探求当事人的真实意思，引导当事人举证;二是督促法官认真履行审判职责，适时与当事人进行法律观点上的沟通，以使当事人对其诉讼行为产生合理的预期，避免造成突袭性裁判，避免不公正结果的发生。

举证指导在本质上反映了法院与当事人之间信息的纵向交流的过程，这种交流既让当事人受益，也因法官的心证趋于公开化而能获得社会的正面评价，减少不必要的诉讼拖延现象，从而在维护司法公正的同时促进诉讼效率。

[6]遗憾的是，我国《证据规定》虽然明确规定了法官的举证指导义务，但却没有规定法官若不履行此义务将会产生什么法律后果。

在本案一审时，法院委托C市F会计师事务所对以600吨轧机工程进行了审计。

对这份审计报告，乙有诸多异议并在法庭上明确指出但却没有申请重新审计，其原因有二：第一，乙认为根据甲的诉讼请求，本案争议焦点在于“被告是否占有钢材”，这一问题的查证与审计无关，且在一审中双方律师都曾书面表示没有必要审计，因此乙认为既然第一次审计都没有必要，那就更没有必要重新审计了。

第二，乙认为己方指出审计中的错误十分明显，这些错误只要能为证据所证明，法院就可以根据相关证据直接予以确认，并不需要通过重新审计来解决，而己方也举示了自认为充分的证据，因此认为重新审计没有必要。

然而一审判决却以乙未申请重新审计也未提出原审计报告不真实的充分证据为由采信了审计报告，在以后的几审判决中，审计报告也扮演了重要角色，在很大程度上判决是以审计报告为基础的。

本文认为法院在处理这一问题时未很好地尽举证指导之职，如果法院在诉讼过程中向当事人说明要证明审计报告不真实应提供哪些证据，当事人提供的证据能否证明或者在多大程度上能证明审计报告不真实，不提供哪些关于审计报告不真实的证据将导致怎样的法律后果，或许乙就不会“一厢情愿”地认为自己已提供充足证据而坚决地不申请重新审计了，那么也许这件案子不会演变成目前这种一审再审，当事人仍然不信服裁判的局面了。

(三)裁判内的自认与裁判外的自认裁判内的自认是指当事人和其诉讼代理人在诉讼中所作的声明，须向有管辖权的法官在诉讼程序中做出，并且是在争论涉及的事实的程序中做出裁判内的自认具有的效力为：一是一旦自认成立，一般情况下当事人就不得任意撤回或主张与自认相反的事实;二是法院应当认为当事人自认的事实为真实，并且凭借一方当事人的自认直接认定某种事实的存在而无需对其真实性予以审查;三是“诉讼过程中，一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的，另一方当事人无须举证。

”(《证据规定》第8条)裁判外的自认是指当事人在诉讼程序以外所作的自认，如当事人在另一个诉讼程序中的自认或是当事人对案外第三人所作的自认等等。