浅析法律行为的成立与生效摘要：近年来,就我国的法学研究而言,尽管通说已经认可了法律行为成立与生效的划分,并以此为基础研究成立要件和生效要件,但仍然很少有教材或著作对法律行为的成立与生效进行分析。
因此,在理论是否将成立同生效区分是一回事,能否将其区分贯彻在整个法学体系中是另一回事,而究其根源,还是在于对法律行为成立与生效的区分缺乏足够的认识。
从目前的情况来看,成立与生效究竟在什么方面不同,相关研究还很少,至于二者区分的原则是什么、区分的理念何在,则几乎无人问及。
本文通过对法律行为成立与生效划分的历史考察为基垫，对现如今比较盛行的两种划分学说进行考量，试图通过对法律行为成立与生之间的关系进行研究,廓清法律行为成立与生效之间暖昧不明的关系状态,使得法律行为成立与生效之间的差别径渭分明。
笔者不揣浅陋,亦试图对此问题进行一点探讨。
关键词：法律行为成立生效关系引言长期以来，无论是在我国法学理论研究中还是在实践中并未明确区分法律行为的成立与生效，在学说中多以法律行为的有效成立概括法律行为的形成和生效过程，在实践中则多以法律行为有效成立要件概括法律行为的成立规则和生效规则。
而我国的《民法通则》也只是简单的规定：“民事法律行为从成立时起具有法律约束力”，但实际上两者并不相同。
一、法律行为成立与生效区分的历史考量与价值取向（一）法律行为成立与生效区分的历史考量1.罗马法上的考量在罗马法早期的各种交易形式当中,当事人的合意是无足轻重的,起决定作用的是特定的形式套语或程式。
1因此，古罗马法上的交易实行严格的形式主义,契约的合意与履行该合意的物权转移行为是直接结合在一起的,在观念上进行区分。
对此,梅因曾有过精彩的概“古代法中着重于附着在仪式上的言语和动作。
如果有一个形式被遗漏了或用错了,则誓约就不能强行,但是另一方面,如果所有形式经表明已完全正确进行,则纵使以允约是在威胁或欺骗之下作出辩解,也属徒然。
”2在这种情况下区分法律行为的成立与生效是十分困难的。
至此,王伯琦先生在对罗马法进行了一番考察之后认为,观之上述罗马法制度,法律行为……并无成立或不成立之问题纵使其在观念上可认为成立或不成立,但在法律上并无特殊之意义,成立即为有效。
不成立即为无效……故在罗马法,只有法律行为之无效,别无所谓不成立之概1【意】彼德罗·彭梵得《罗马法教科书》,黄风译,北京中国政法大学出版社,1992年版,第212页。
2【英】梅因《古代法》,沈景一译,北京商务印书馆,1959年版,第177页。
念。
”3在早期的罗马时代，法律行为的概念都无从诞生，因此，更谈不上成立与生效的区分。
2.法国法上的考量依据王伯琦先生的考证,“法律行为之概念,盖始于法国拿破仑法典订立之后”。
4这主要体现在婚姻关系当中，根据当事人的集体情况而言，婚姻关系的存续无效便是法律上不予承认的效力,不成立则是本质上的不存在。
该种理论起初仅适用于婚姻关系，之后便又应用到了所有法律行为之中。
但这种理论在法国学术界未被普遍接受,在实务方面,很少适用的主要原因是,纵然行为不成立,其最终法律效果也与无效没有差别,因而法院一般都做无效之宣告,使用“不成立”概念的,仅一二特例而已。
5另外,在《法国民法典》制定之前,由于启蒙运动的影响,使自由观禽深入人心,民法理论中的意思自治理论因而也备受推崇、大行其道。
在这种背景下,国家所扮演的是消极的“守夜人”角色,难以依公共利益的准则对法律行为的效力进行控制。
因此,法国民法理论对于法律行为成立和生效的认识不深刻亦属当然。
3.德国法上的考量在德国法上，首先对“法律行为”概念进行深入论述的是萨维尼及其弟子普赫塔，6其在《当代罗马法体系》中将法律行为定义为“行为人创设其意欲的法律关系而从事的意思表示行为”，7从萨维尼对“法律行为”的定义来看，其将“法律行为”与“意思表示”等同视之，认为“尽管一项行为也许不过是其他非法律目的的手段，只要它直接指向法律关系的产生或解除，此等法律事实就称为意思表示或法律行为”。
之后,萨维尼及其追随者,从普赫塔到温特莎伊德从未忽略整理。
他们深信“法律秩序如今体现为一个以罗马法为基础而发展的制度、概念和原则的完整体系通过逻辑的因而也是科学的适用,就能获得所有法律案件的判决。
”8倘若一种法律关系不能按照现行法律的规定构成,那么它们在逻辑上就是不可能的,当事人只好自认倒霉。
学说汇纂学派的这种强调法律体系逻辑自足性的法学思维和研究方法发展到极致,就出现了所谓的概念法学。
《法国民法典》正是在这种法学思潮盛行之时诞生。
“在用语、技术、结构和概念构成方面，一连同由此而产生的所有优点和缺陷将《德国民法典》3王伯琦“法律行为之无效与不成认”,郑玉波主编《民法总则论文选辑下》,台湾五南图书出版有限公司,1984年版,第727页。
4王伯琦“法律行为之无效与不成认”,郑玉波主编《民法总则论文选辑下》,台湾五南图书出版有限公司,1984年版,第727页。
5王伯琦“法律行为之无效与不成认”,郑玉波主编《民法总则论文选辑下》,台湾五南图书出版有限公司,1984年版,第728页。
6朱庆育著：《法律行为概念疏证》，载《中外法学》2008 年第 3 期，第 331 页。
7王利明著：《法律行为制度的若干问题探讨》，载《中国法学》2003 年第 5 期，第 74 页。
8【德】茨威格特、海因·克茨《比较法总论》,潘汉典等译,北京：法律出版社2003,年版,第214页。
都不失为德国学说汇纂学派及其深邃、精确而抽象的学识的产儿”。
9正是这种强调概念、体系以及逻辑自足的法学思潮,使得法律行为包括成立、生效以及履行在内的各个阶段得以区分开来,为法律行为的成立与生效的区分提供了思维上的可能性。
而且,《法国民法典》制定于世纪之交,它所体现的个人本位思想其后悄悄地让位于社会本位思想。
10更加注重对社会公共利益以及交易安全的保护,这就迫使德国民法不得不划分私人自治和国家强制各自的领域,也为法律行为成立与生效的划分提供了价值上的正当性。
（二）法律行为成立与生效区分的价值取向1.有助于加深法律行为这一概念的认识法律行为从成立到生效不仅是一个事物发展的过程,从法律角度看,也是个人意志被国家意志认可、得到法律保护的过程。
2.有助于理解成立与生效间的关系关于法律行为成立与生效的联系，至少我们可以有以下几点认识：其一，成立是生效的起点。
法律行为自成立时起产生法律约束力，即生效。
法律行为不成立，即不可能生效。
其二，关于法律行为成立的判断是生效判断的前提，只有法律行为成立才能再谈其生效与否。
其三，它可以把非法律行为从法律行为制度的调整范围中排除。
3.是私法自治的载体私法自治体现了一种私法上的自由，强调人的主动性，是法律赋予公民的一种自治空间，这是法律行为产生的前提；而公民要在这个自治的空间里实现自己的私法利益，就必须借助法律行为这一载体，只有通过法律行为才能够实践私法自治。
二、法律行为成立与生效区分的两种学说（一）区分说传统法学理论认为法律行为的成立与生效是两个相互联系的不同概念。
董安生总结说:“法律行为的成立与否是一事实判断问题,其着眼点在于:某一法律行为是否已经存在,行为人从事的某一具体行为是否属于其他表示行为。
而法律行为有效与否则是一法律价值判断问题,其着眼点在于:行为人从事的某一法律行为(或表意行为)是否符合法律的精神和规定,因9【德】茨威格特、海因·克茨《比较法总论》,潘汉典等译,北京：法律出版社2003,年版,第219页。
10拉德布鲁赫指出“《德国民法典》乃处于两个时代的交接点上：它的双足仍然处于自由市民的、罗马个人主义法律思想的土城之上,但是,它的双手却己踌绪迟疑地、偶尔不时地向新的社会法律思想伸出。
”【德】拉德布鲁赫《法学导论》,米健、朱林译,北京中国大百科全书出版社,1997年版,第66页。
而能否取得法律认许的效力。
按照传统民法学者的认识,法律行为成立是法律行为生效的逻辑前提;一项法律行为只有成立后,才谈得上进一步衡量其是否有效的问题”11。
在区分成立与生效的基础上,传统理论严格区分法律行为的成立要件与生效要件,并将成立要件分为一般成立要件和特别成立要件,将生效要件分为一般生效要件和特别生效要件。
坚持区分说的学者，他们的理由基本上有以下几点。
首先，法律行为是事实问题,生效是法律问题,二者因性质不同,事实上就是互相区分开的,理论上的区分是对这一事实的确认;然后，法律行为成立是生效的逻辑前提,没有成立不可能出现生效与否的问题;其次，法律行为的成立与生效在时间上并非完全一致,典型如附有停止条件和始期的法律行为,这种不一致说明二者必须作出区分;再次，法律行为不成立,所产生的法律责任只涉及民事责任而不产生其他的法律责任。
若法律行为无效,除了民事责任外还有可能产生行政责任甚至刑事责任；最后，法律行为的成立可以从外形上进行判断,而法律行为的效力问题则是实质判断的结果。
（二）统一说在我国上世纪80年代以前的学说中,虽对法律行为的成立与生效多不加区分,但却未见有学者专门以此立论,主张二者不必区分。
反对成立与生效作区分的学者并不多,其立论多以为法律行为的成立与生效二者具有相同的法律效力,因而不必作此区分,本文姑且称之为“成立与生效统一说”(以下简称“统一说,’)。
明确提出二者不必加以区分并进行论证的,都是近些年的事。
依据订立合同法律行为为例。
杨树明等认为:“依法成立或生效的合同对当事人都具有法律约束力,当事人违反依法成立或生效的合同都应当承担违约责任,二者的效力体现为同一性特征。
”12“所谓合同成立与生效制度的同一化就是指合同依法成立即生效,在立法上不再区分合同成立与生效,合同成立与生效制度同归为一”,同时他还预测:“随着我国法律体系的不断健全和完善,不同法律部门之间的分工更加具体和科学,今后区分合同成立与合同生效将不再具有任何意义,合同成立与生效制度也将逐步趋向同一”。
13按他的表述,在合同“实质上成立”时,合同的成立与生效二者是合而为一的。
还有人认为,我国《合同法》采纳的是合同成立与生效的统一论,即合同的成立与生效完全统一而且是同时发生的,只有需要批准或登记的合同是例外。
此种观点认为,成立与生效区分的理论存在三个缺陷:一是把合同自由留给当事人,把生效交给国家去评价,当成了合同关系的外部因素;二是误导当事人,使当事人以为只要坚持合同自由,合同即可成立;三是区分的理论存在逻辑错误,因为合同成11董安生:《民事法律行为》,中国人民大学出版社,1994年版,第183一184页。
12杨树明、张平:《合同成立与合同生效的效力同一性研究》,载“山大学学报(社科版)”2000年第3期。
13杨树明、张平:《合同成立与合同生效的效力同一性研究》,载“山大学学报(社科版)”2000年第3期。