(合同制定方法)合同法释义赠与合同合同法释义-赠和合同本章共十壹条,对赠和合同的概念、赠和合同的成立、当事人的权利义务、瑕疵担保责任、赠和的任意撤销和法定撤销、违约责任等作了规定。
第壹百八十五条赠和合同是赠和人将自己的财产无偿给予受赠人,受赠人表示接受赠和的合同。
【释义】本条是对赠和合同概念的规定。
赠和合同,是指赠和人将自己的财产无偿给予受赠人,受赠人愿意接受赠和的合同。
我们能够从赠和合同的概念中见出如下内涵:1.赠和是壹种合意,是双方的法律行为。
赠和合同虽为单务、无偿合同,也需有当事人双方壹致的意思表示才能成立。
如果壹方有赠和意愿,而另壹方无意接受该赠和的,赠和合同不能成立。
于现实生活中,也会出现壹方出于某种考虑而不愿接受对方赠和的情形,如遇此情况,赠和合同即不成立。
2.赠和合同是转移财产所有权的合同。
赠和合同是以赠和人将自己的财产给予受赠人为内容的合同,是赠和人转移财产所有权于受赠人的合同。
这是赠和合同和借用合同的主要区别。
3.赠和合同为无偿合同。
所谓“无偿合同”,是指仅由当事人壹方为给付,另壹方不必向对方偿付相应代价的合同。
于赠和合同中,仅由赠和人无偿地将自己的财产给予受赠人,而受赠人取得赠和的财产,不需向赠和人偿付相应的代价。
这是赠和合同和买卖等有偿合同的主要区别。
4.赠和合同是单务合同。
所谓“单务合同”,是指仅由当事人壹方负债务,另壹方不负债务,或者虽负有债务,但无对价关系的合同。
于壹般情况下,赠和合同仅由赠和人负有将自己的财产给予受赠人的义务,而受赠人且不负有义务。
于附义务的赠和中,赠和人负有将其财产给付受赠人的义务,受赠人按照合同约定负担某种义务,但受赠人所负担的义务且非赠和人所负义务的对价,其间的义务且不是相互对应的,因此赠和合同为单务合同。
5.赠和合同为诺成合同。
赠和合同是实践合同仍是诺成合同,和赠和合同自何时成立直接关联。
赠和合同是否以交付标的物为成立要件,国外立法例上有不同规定,我国法学界也有不同认识。
所谓“实践合同”,又称“要物合同”,是指除当事人间的意思表示壹致以外,仍需交付标的物才能成立的合同。
它以当事人的合意和交付标的物为成立要件。
所谓“诺成合同”,又称“非要物合同”,是指当事人之间意思表示壹致,即能成立的合同。
它以当事人的合意为成立要件。
前苏联和东欧壹些国家将赠和合同作为实践合同;德国、日本及我国台湾地区则于其立法中将赠和合同规定为诺成合同。
于我国法学界,有的学者主张赠和合同为实践合同;有的主张赠和合同为诺成合同。
于合同法赠和合同壹章的起草和修改过程中,对应当将赠和合同规定为实践合同仍是诺成合同,赠和合同自何时成立也有不同的见法。
有的意见认为赠和应为实践合同,自标的物交付时成立。
否则当事人之间达成赠和之合意,如果赠和方不履行赠和义务,即要受到强制执行,则对赠和人实于不公平。
同时也会使赠和人于表达赠和意愿时心存顾虑,从而打消赠和的念头,这反而使受赠方减少了更多的受赠机会。
有的意见认为赠和应为诺成合同,自双方当事人意思表示壹致时合同即告成立。
如果赠和人于未交付赠和物之前均能够不履行交付义务,赠和的意思表示对赠和人没有任何拘束力,则和诚实信用原则背道而驰。
于受赠人基于对赠和人的信赖,为接受赠和物所做出的物质上、经济上的准备,也不能得到补偿,这对受赠人也是极不公平的。
仍有的意见认为,能够将口头的赠和合同规定为自财产交付时合同生效;同时将书面的赠和合同规定为合同订立后即生效,因为当事人既已订立书面合同,表明其意思表示已较慎重,当事人应当依约履行赠和义务。
合同法的规定表明赠和合同为诺成合同,当事人意思表示壹致时即成立,而无论其是以口头形式仍是书面形式订立的,也无论赠和的财产是否交付。
同时考虑到赠和合同中,难免有赠和人因壹时冲动而为之的情况,因此合同法仍对赠和合同任意撤销的适用问题做了规定(详见后述)。
6.赠和合同为不要式合同。
赠和合同是要式合同仍是不要式合同,和赠和合同是否成立也有关联。
所谓“要式合同”,是指法律要求必须采用壹定的形式的合同。
所谓“不要式合同”,是指法律没有要求必须具备特定的形式的合同。
不要式合同不排斥合同采用书面、公证等形式,只是合同的形式不影响合同的成立。
依照合同法的规定,赠和合同为不要式合同。
赠和合同既可采用口头形式,又可采用书面形式或者于合同订立后办理公证证明。
无论采用何种形式,也无论是否经过公证,均不影响赠和合同的成立。
于赠和合同是否为不要式合同,是否必须经过公证证明的问题上,不同国家的规定有所不壹。
如德国、法国和意大利要求赠和合同需经过公证程序方为有效。
德国规定,为使以赠和的方式为给付的契约有效,其约定应有公证证书。
欠缺前项规定的方式者,得以履行约定的给付,补充之。
法国规定,壹切生前赠和行为,应以通常契约的方式,于公证人前作成,且应将契约原本留存公证人处,否则赠和契约无效。
意大利规定,赠和应当以公证的方式作出,否则无效。
而日本及我国台湾地区允许赠和采用书面或者非书面形式,也未要求赠和合同必须经过公证证明。
第壹百八十六条赠和人于赠和财产的权利转移之前能够撤销赠和。
具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠和合同或者经过公证的赠和合同,不适用前款规定。
【释义】本条是对赠和的任意撤销及其限制的规定。
赠和的任意撤销,是指赠和合同成立后,赠和财产的权利转移之前,赠和人能够根据自己的意思不再为赠和行为。
法律规定赠和的任意撤销,源于赠和是无偿行为。
既便赠和合同已经成立,也仍能够允许赠和人因自身的某种事由撤销赠和,这也是赠和合同和其他有偿合同的显著区别。
尤其是有的赠和合同的订立,是因壹时情感因素而欠于考虑,如果绝对不允许赠和人撤销,则对赠和人太过苛刻,也有失公允。
然而,对于任意性不加限制,则等同于赠和合同无任何约束力,既对受赠人不公平,也违背诚实信用原则,对社会道德也是壹种冲击。
因此对赠和的撤销应有如下限制:1.赠和的财产已转移其权利的,赠和人不得任意撤销赠和。
如果赠和的财产壹部分已交付且已转移其权利,任意撤销赠和仅限于未交付且未转移其权利的部分,以维护赠和合同当事人双方权利义务关系的稳定。
2.赠和合同订立后经公证证明的,赠和人不得任意撤销。
换句话说,能够任意撤销的赠和合同限于未经公证的赠和合同。
而赠和合同订立后,当事人交由公证部门公证,表明其赠和意愿的表达已十分慎重,因此经过公证证明的赠和合同,赠和人不得任意撤销。
3.具有社会公益、道德义务性质的赠和合同,不论当事人以何种形式订立,不论是否经过公证,也不间赠和的财产是否已转移其权利,赠和人均不得任意撤销。
具有社会公益性质的赠和,主要是指为了救灾、扶贫、助学等目的或为了资助公共设施建设、环境保护等公共事业所为的赠和。
此类赠和的公益性质,决定了赠和人不得任意撤销赠和。
履行道德义务的赠和,由于当事人之间有着道义上的因素,如果允许赠和人任意撤销,则和道义不符。
因此,此类的赠和也不得由赠和人任意撤销。
于此,我们能够回顾壹下合同法草案四次审议稿的规定:“赠和人于交付赠和财产之前能够撤销赠和。
赠和具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的或者采用书面形式订立的赠和合同,不适用前款规定。
”对合同法草案作出的修改,主要考虑了俩个问题。
壹是将“交付”改为“权利转移”。
“交付”仅指实物的实际交付,且归受赠占有。
当然,赠和物的所有权壹般情况下是于赠和物交付时壹且转移的,但也有法律另有规定或当事人另有约定的情况存于。
而权利转移,则可能有俩种情况:第壹种情况是,赠和的财产尚未实际交付,但其所有权已移转于受赠人;第二种情况是,赠和的财产已为受赠人占有,但其所有权尚未转移。
而“权利转移”较之“交付”的含盖性要宽,且更为确切,因此对草案作了这壹修改。
二是将“采用书面形式订立”改为“经过公证”。
采用书面形式订立的赠和合同,也难免有因壹时情感因素而有欠考虑的情况,而经过公证的赠和合同,不能再说不慎重。
为了平衡赠和合同双方的利益,作了上述修改。
第壹百八十七条赠和的财产依法需要办理登记等手续的,应当办理有关手续。
【释义】本条是对赠和特殊的财产需要办理有关法律手续的规定。
法律对赠和财产需办理特别手续有规定的,应当依照其规定。
这主要是针对特殊的赠和物,如不动产而专门作出的规定。
例如,依照《中华人民共和国房地产管理法》的规定,赠和房产的,应当向房产管理部门申请房产权属变更登记。
至于登记和否对赠和合同成立有否影响,则要根据有关法律的规定来确定。
如果法律规定的登记程序只是“备案”性质,那么,虽未履行登记手续,赠和合同亦应成立;如果法律规定的进行登记是合同生效的要件,那么即使未经登记,也不影响合同的成立,只是合同不生效力;如果法律规定的登记是合同成立的必备条件,那么,如使合同成立则必须履行登记手续,否则合同不成立。
第壹百八十八条具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠和合同或者经过公证的赠和合同,赠和人不交付赠和的财产的,受赠人能够要求交付。
【释义】本条是对赠和人不交付赠和财产的责任的规定。
将赠和的财产按照赠和合同约定交付受赠人且转移其所有权,是赠和人的义务。
赠和人不交付赠和财产是否构成违约行为,且承担违约责任,应当依照赠和目的和赠和合同是否经过公证来区分。
依照合同法的规定,壹般的赠和合同,赠和人于转移赠和财产的权利之前能够撤销赠和。
因而对这类赠和合同,赠和人不给付赠和财产的,受赠人也就不能请求赠和人给付赠和的财产,赠和人不承担违约责任。
具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠和合同或者经过公证的赠和合同,因其不得任意撤销,于赠和人迟延履行或者不履行给付赠和财产的义务时,即为违约行为,应当承担违约责任,受赠人能够请求赠和人给付赠和的财产,赠和人仍不为给付的,受赠人能够向人民法院起诉,要求其履行赠和义务。
人所共知,于1998年抗洪救灾募捐活动中,社会各界认捐数亿元人民币的款物,其中有通过电话口头认捐的,更有以盖有公章的认捐书形式表示捐赠的。
认捐后是否必须兑现,成为当时社会上议论的焦点话题之壹。
壹说捐赠属于赠和行为,而赠和合同的性质是实践性合同,只有捐赠方将钱物交付后,该合同才有法律意义。
于款物交付之前,认捐方反悔的,最多面对道德谴责,而不承担法律责任。
另壹说认为,于公开场合认捐,对某些企业来说,是扩大其知名度的壹种手段。
于召开新闻发布会、举牌子、打字幕之前,认捐单位和受赠单位多订有捐赠协议或由认捐单位出具认捐函,其意思表示不可谓不慎重。
捐赠方认捐后不兑现,有的是有能力履行却故意拖延;有的是其运营情况本来就不好,仍欠着很多债,为的是借此宣传自己。
对订有捐赠协议、出具了认捐书或者向社会公示表示捐赠的,如果不实际捐赠,既是对社会公众的欺骗,从法律上讲也违背了诚实信用原则。
对此,法律上应明确规定捐赠方必须履行捐赠义务,拒不履行的,能够请求人民法院强制其履行。