行政规范性文件管理的问题和思考一、行政规范性文件的内涵行政规范性文件有许多不同的称谓，如各种法律法规中出现的“其它规范性文件”“行政规定”、“规定”，也有“红头文件”之俗称。

但“行政规范性文件”的名称最能概括其本质内涵。

（一）行政规范性文件的特征根据《浙江省行政规范性文件管理办法》第三条：“本办法所称行政规范性文件，是指除政府规章以外，行政机关依照法定权限和规定程序制定的，涉及不特定的公民、法人或者其他组织的权利义务，在一定时期内反复适用，在本行政区域内具有普遍约束力的各类行政文件。

”省内各部门、各地市的定义基本类同。

据此，可以将行政规范性文件的特性概况为四点，即行政性、外部性、普遍性和规范性，同时符合这四性的才属于行政规范性文件。

1．行政性是指，行政规范性文件制定主体是政府及其职能部门和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织，除此之外的其它主体，根据法无授权不可为的行政法原则，不能制定规范性文件。

2．外部性是指，调整对象是行政主体以外的公民、法人、其它组织。

行政主体内部的管理规章、制度不具有外部性，因而不属于行政规范性文件。

3.普遍性是指调制对象是不特定的，是普遍适用的，因此无法确定具体对象以排除其他人的适用。

如各类执法文书，因对象特定，就不属于行政规范性文件。

4.规范性是指调整内容涉及公民、法人、其他组织实际的权利义务，是行政机关行使管理职责的依据，具有行政刚性。

这四个特性分别从制定主体、适用范围、管理对象、调整内容四个方面定义了何为行政规范性文件。

其中的规范性是其区别于一般政府文件的最本质特征，也使其具有了部分行政立法的特点和作用。

（二）行政规范性文件的作用从本质上来说，行政规范性文件并不属于我国正式的法律渊源，不被视为国家法律体系的一员。

《中华人民共和国立法法》的适用范围仅涵盖了法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例以及国务院部门规章和地方政府规章八种，没有涉及行政规范性文件，因而从根本上否定了行政规范性文件拥有正式法律性文件的地位。

但与此同时，行政规范性文件又具有行政立法的某些特点，是行政机关在日常事务中进行行政管理的重要依据之一，关系群众切身利益，与公众生活密切相关，是政府权威的象征。

在实际执行层面，因法律规定往往过于宽疏、滞后，有时只有只言片语的指导性规定，而国内社会现阶段发展不平衡不充分，各地域、领域社会生活复杂多变，在难以及时立法规范的情况下，作为我国行政立法的有益补充，大量行政规范性文件在一定程度上弥补了法律、法规、规章的不足，具有必要性和积极意义，因而被普遍视为“准立法”。

例如根据《税收征管法》多处规定，税务机关对违法行为应当责令限期改正，相对人如不及时改正就会面临更加不利的行政后果。

但对限期的期限有多长，《税收征管法》对此没有明确规定。

2016年，浙江省国家税务局、浙江省地方税务局联合发布了《浙江省税务行政处罚裁量基准实施办法》，其中就规定了限期改正期限最长不超过15日。

法谚有云：魔鬼藏在细节之中，而行政规范性文件的重要作用正是在于对法律的细化和解释。

尤其在财税执法领域，快速变化的经济现象和滞后的立法进度之间矛盾特别突出，财税机关必须依靠行政规范性文件不断为法律法规“打补丁”。

离开行政规范性文件，就会遗留大量空白区域，无法填补法律漏洞，行政管理将陷入困境。

因此行政规范性文件的重要性是不言而喻、不可替代的。

同时与之对应的法律风险也在与日俱增，《行政复议法》规定了附带审查制度，申请人或者备案机关认为具体行政行为所依据的行政规范性文件不合法的，可以依法启动附带审查程序，行政规范性文件有可能直接被撤销、变更。

《行政诉讼法》规定人民法院在审理行政案件中，经审查认为规范性文件不合法的，不作为认定行政行为合法的依据，并提出处理建议。

在可以预见的将来，规范性文件都将是依法行政的风口和热点。

二、现行管理制度和做法基于依法行政的紧迫性和行政规范性文件的重要性，各地、各系统陆续出台了规范性文件管理办法，对文件的制定和发布进行规范。

自2010年以来，各地普遍实行行政规范性文件“三统一”制度，即统一登记、统一编号、统一发布以及备案、清理等一系列规定：（一）制定程序1.调研起草。

起草部门对规范性文件涉及的社会管理领域现状、所要解决的问题、拟采取主要措施或者拟设定主要制度的必要性与可行性等内容进行调研论证。

在充分调研的基础上拟定文件草案。

2.征求意见。

起草部门征求公众意见，征求公众意见一般通过门户网站公示草案文本，涉及重大公共利益和群众切身利益的，采取多种形式，广泛听取行政管理相对人和有关基层单位的意见。

3.合法性审查。

内设法制机构对送审稿进行合法性审核，并提出书面意见。

4.集体讨论决定。

领导集体讨论决定。

作出同意决定的，按规定提请单位主要负责人或授权的分管领导签发。

5.统一登记公布。

提交市政府法制机构统一登记、统一编号并统一发布。

（二）文件备案。

1.文件发布之后，备案机关会适时对文件做全面审查，不仅审查文件制定程序是否存在未及时备案、未合法性审查、未公开征求意见、发布后未公开等问题，而且深入具体规定，对文件的合法性、合理性进行审查，重点在于是否存在超越职权、抵触上位法、违法公平竞争等情形。

备案机关认为行政规范性文件与法律、法规、规章和国家方针政策相抵触，或者超越法定权限、违反制定程序的，通知制定机关自行纠正、暂停执行；必要时，备案机关依照职权直接予以撤销或者改变。

2.公民、法人或者其他组织对现行有效的行政规范性文件有异议，可以提出审查建议。

申请应当先向制定机关提出，对制定机关的答复不服的，可以再向备案机关提出。

异议文件内容存在违法或者明显不当的，由制定机关宣布失效或者予以废止、修订。

（三）文件清理制定机关每隔两年组织清理本机关制定的行政规范性文件。

对不符合法律、法规、规章规定，以及不适应经济社会发展要求的行政规范性文件，予以修改或者废止。

行政规范性文件进行清理后，制定机关公布继续有效、废止和失效的行政规范性文件目录，并定期汇编本机关已公布和清理的行政规范性文件。

三、常见的问题和成因分析“三统一”制度实行以来，对行政规范性文件管理日趋严格，各地各部门都制定了相应管理制度，科学规范文件制定程序和内容审查，从中央到基层初步形成了全面覆盖的管理体系。

但由于规范性文件制定主体和内容复杂多样，具体管理实践积累时间不长，总体还处于建立框架、逐步探索的阶段，目前还普遍存在一些问题：（一）界定标准宽泛，划分存有争议目前我国未有统一的法律、法规和规章对行政规范性文件的概念范围、制定发布和备案监督等予以规范管理，各地出台的管理办法在一些问题上存在不同。

实践中，制定规范性文件的主体及对象十分广泛，相互之间界限并不清晰。

一些事业单位比如公立学校、公立医院，涉及到人事管理、财务制度、考核评价等事项，行政机关是作为行政相对人管理，还是可以作为内部管理的对象？又如财政资金和账户在各银行的运作规则，是一种技术性规范，还是权利义务性规范？由于规范性文件的类型多种多样，涉及的领域包罗万象，而相关管理实践还处于探究之中，对于规范性文件的标准也没有统一定论，不同的主体会有不同的看法。

就实践中暴露的情况而言，如果把过多文件划入规范性文件的管理范围，不仅浪费行政资源，也会影响规范性文件体系的科学严谨。

但如果错把行政规范性文件当做一般文件处理，则会严重影响文件本身的合法性和管理效力。

（二）反馈渠道单一，不能有效征求公众意见现行各地规范性文件管理制度大都设立了公示制度，规定除依法不得公开的情形以外，制定规范性文件必须公开征求公众意见。

征求意见的方式一般包括网上公示征求意见，召开座谈会、听证会、论证会，问卷调查等形式。

目前绝大多数规范性文件，包括各级政府、政府部门制定的规范性文件，采用的都是网上公示的方式，而很少采用座谈、听证、专家论证的方式。

网上公示的网址五花八门，有各地政府统一的公示平台，有各条系统的平台，更多的是制定部门自己的门户网站。

相比制定主体的多样化，征求意见得渠道方式却十分单一，实际效果也十分有限，往往公示结束也无法取得任何意见。

甚至有的文件连网上公示也不进行，完全忽略了对民意的尊重和负责。

网上公示形式大于实质，制定的文件往往沦为连篇累牍的官样文章，不仅脱离实际解决不了问题，反而容易造成这样那样的新问题。

比如调整税负等事关公众切身利益，必须摸清影响受众、影响幅度、承受能力、社会稳定等一系列情况，事先做好沟通协调，听取合理意见建议，在此基础上对文件进一步修订，才能保证文件的合理性，如果由税务机关闭门造车，难免脱离实际。

（三）缺乏自主创新，重复上级规定现象普遍规范性文件号称“准立法”，但在制定程序和审查标准上，毕竟距离立法还有相当的差距，没有立法那么严格的要求。

部分文件的制定理由不充分，只为了体现重视程度，或是应对绩效考核而出台，存在为发文而发文的现象。

制定过程中，一些制定机关没有认真开展调查研究，积极征求人民群众和基层干部的意见建议，仔细结合本地本部门实际出台有特点的行政规范性文件，而是大兴文牍主义和形式主义，照搬照抄法律法规和上级部门的规范性文件，照套外地的行政规范性文件，又或者偷梁换柱，改头换面，导致人云亦云，行政规范性文件缺乏特色。

文牍主义的出现很大程度上是由于考核制度的不科学，过度倚重文件台账式考核，以发布文件作为工作完成的指标，使得下级单位不得不以文件落实文件，以发文代替执行，陷入疲于应付。

这样出台的规范性文件不仅缺乏制定的必要性，浪费有限的行政资源，而且存在合法性问题。

比如某资源税政策文件照搬上级文件的规定，而上级文件早于新文件出台日期实施，导致相同的规定存在不同的生效日期，与上级文件相抵触。

（四）政策法律不一，内部审查存在两难党的方针政策是我国的正式法律渊源，属于广义上的法律范畴。

此处所指政策是指中央行政机关、各级地方政府及其工作部门出台的规范性文件。

比如国家税务总局国税函[2008]1084号文件规定税收优先权包括滞纳金，但《破产法》仅规定税款才有优先权。

再比如而各地各部门为发展经济出台的各种与减免返还税收的招商引资政策，也与法律法规存在矛盾。

这既反映地方、部门局部利益与国家整体利益的不平衡，行政机关偏重从自身角度出发看问题，出文件屡屡剑走偏锋；也反映出国家立法的滞后和不健全，导致行政机关无法可依。

比如滞纳金的优先权本该由法律统一规定，却一直未作明确规定，新《征管法》修订历经十载，至今仍未出台。

特别在当前财税改革的大背景下，政策变化调整频繁，新政策、新事物层出不穷，合法性审查越来越多地被赋予守住最后一道防线的重大责任，既要规避法律风险，又要服务本机关中心工作，面临的审查难度和追责压力日益增大（五）疏于后续管理，文件实施效果缺乏反馈。

大量规范性文件制定后沿用多年，甚至上世纪八、九十年代以前制定的文件也还有在使用。