许霆案简要分析
2006年4月21日，广州青年许霆与朋友郭安山利用ATM机故障漏洞取款，许取出17.5万元，郭取出1.8万元。
事发后，郭主动自首被判处有期徒刑一年，而许霆潜逃一年落网。
2007年12月一审，许霆被广州中院判处无期徒刑。
2008年2月22日，案件发回广州中院重审改判5年有期徒刑。
这一案件时至今日仍旧争论颇多，主要围绕在许霆案中许霆到底有没有犯罪、最轻或罪重。
许霆案最终是以盗窃罪判处许霆5年有期徒刑，并处以2万块罚金。
我个人的观点是许霆有罪，但不构成盗窃，应当以诈骗罪论处，判的轻了，主要有以下几个方面：
根据刑法第264条的规定，盗窃罪是指以非法占有为目的，盗窃公私财物数额较大或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃公私财物的行为。
而许霆不符合其中的任何一种，首先，他肯定不属于入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃公司财物等。
其次法院认定，许霆的行为属于“秘密窃取”，这一点实际上争议很多，根据法学家甘正培解释说，我国刑法坚持主、客观相一致的定罪原则，盗窃罪中的“秘密窃取”，是指行为人采取主观上自认为不被财物所有者、保管者或经手者发觉的方法，暗中窃取财物的行为。
至于行为人是否实际，上已被当场发觉、是否事后马上被发觉、是否因行为人在窃取财物时留下身份识别标志而事后被发觉等等，均不影响“秘密窃取”的成立。
实际上ATM机经银行授权后是有一定的支付能力并得到了银行的承认的，那么这种情况下就变成了一对一的交换行为，尽管ATM机没有智能系统，无法等值认定，但其本身也是有一定的支付能力和自主行为的，这就如同一个人和一位脑部暂时不正常的人进行了不对等的交易，你只能说，这个交易是主观的欺骗行为从而认定这场交易不成立，而不能认定这就是盗窃，这是有本质的区别的，所以从这方面来看，我个人认为“秘密窃取”这一点是不成立的。
所以以盗窃罪来对许霆定罪是不合适的。
本案中还有一个着力点在于ATM机算不算金融机构，在本案中，法庭认为，许霆盗窃金融机构数额特别巨大，依法本应适用无期徒刑或者死刑，但鉴于许霆恶意取款是在发现银行自动柜员机出现异常后的行为，采用持卡非法窃取金融机构经营资金的手段，其行为与有预谋，或者采取破坏手段盗窃金融机构的犯罪有所不同。
从犯罪具有一定的偶然性看，许霆犯罪主观恶性不是很大。
根据本案具体的犯罪事实，犯罪情节和对社会造成的危害程度，对许霆可在法定刑以下判处刑罚。
我觉得这个也存在一定的争论，首先就是ATM机是不是金融机构，我个人
认为，ATM机不是金融机构，首先，从字面上理解，机构是指机关团体和他工作单位，以及机关、团体等内部组织，那么，从字面上来看，ATM机既没有构成机构的前提条件。
其次，ATM及的设立、维护、使用以及资金来源、操作程序等均有其所有者，即银行来设定，它是一种电子的代理人，因此，偶尔的多付或少付行为，也应当由银行员工来承担相应的责任，所以它并不构成金融机构。
再次，案件中法院提到的“许霆恶意取款是在发现银行自动柜员机出现异常后的行为，采用持卡非法窃取金融机构经营资金的手段”我觉得是一种多次的欺诈行为，利用你的误区反复多次进行欺诈，它是在交易过程中发生的，所以并不构成盗窃。
综合以上三点来看，我认为许霆案不应当以盗窃罪来论处。
我认为应当以诈骗罪来论处，主要有以下几个原因：
首先，这是一种交易行为，不是一种窃取行为，ATM机作为银行方面的代表和许霆进行交易，前期许霆和银行之间是有相关的交易行为的，许霆在银行存了钱而银行给予相关的利息，而之后与ATM机之间的也是一种交易行为，所以这不构成窃取的前提条件。
其次，我觉得机器能不能被诈骗并不能构成诈骗的前提条件，机器没有民事行为能力，对于一些事发状况也不能及时反映并做相关处理，但其本质上也是银行给予了授权并按照银行设定的相关程序来完成指定任务，所以ATM机在一定程度上就代表了银行，出现了相关失误也是银行员工工作失误引起的，所以，在许霆的犯罪过程中，第一次属于双方都完全没有预期的，所以第一次并不能构成欺骗和犯罪，属于无意的过失行为，但是其后几次在已知银行ATM机出故障的前提下仍然进行取款行为，则是构成了欺骗。
而且这应当是属于一种计算机诈骗，尽管我国还没有设立有关计算机诈骗的相关法律，但是对比国外有关德国、日本等国刑法上有关计算机诈骗（包括信用卡诈骗）的立法情况做相关参考，所以也可以根据诈骗罪来论处，根据我国刑法规定的诈骗的前提是有没有受骗的自然人，而计算机诈骗则不同于普通诈骗这一特性，所以法官判案的过程中则需要考虑这一特性来进行相关判定，同样，我国之所以特别规定信用卡诈骗犯罪，也是因为信用卡诈骗具有不同于普通诈骗的特殊性，因此，我觉得我国也应当设立有关计算机诈骗的相关法律，这样以后再发生相关法律案件的时候则可以根据已定法律进行裁定。
综上所述，我认为许霆案应当按照诈骗罪来论处。
因此，按照我国刑法规定“诈骗4万元以上的，基准行刑期为有期徒刑三年，每增加2000元，刑期增加一个月”，因此，从这条来看，许霆案中许霆判处5年的刑期，判的轻了。
工商管理一班41412004
牛渊。