第一编起源时期的中国法制(远古至夏商西周时期的法制)第一章关于中国法律起源的传说与事实1.1复习笔记一、关于上古无法制时代的追忆古代贤哲们认为，上古时代起初是没有法制的。
《管子》云：“古者未有君臣上下之别，未有夫妇妃匹之合，兽处群居，以力相征。
”《商君书》云：“古之民朴以厚”，“黄帝之世，官无供备之民。
”“神农之世，男耕而食，妇织而衣。
刑政不用而治，甲兵不起而王。
”《淮南子》云：“神农无制令而民从。
”《孝经》云：“三皇设言而民不违。
”二、关于中国法制起源的猜度和观念关于中国法制起源的猜度和观念，古代哲人们大多是通过谈论法律产生的紧迫必要性——“禁暴止乱”、“定分止争”——来表达，从下面的逻辑思路来讨论礼乐制度或法制文明的起源。
1．人类早期曾有过如禽兽一般相互争斗、暴乱不已的野蛮时期。
《管子》说：“古者未有君臣上下之别，未有夫妇妃配之合，兽处群居，以力相征。
于是智者诈愚，强者凌弱；老幼孤独不得其所。
”2．争斗祸乱产生的原因这些争斗祸乱产生的原因，主要有以下三个方面：（1）人性恶，天生好利恶害，损人利己；（2）生存资源不足以养活众多人口，不能不争；（3）个人之间因“义”主张)不同而互相非难。
《荀子》说：“礼起于何?曰：人生而有欲，欲而不得，则不能无求，求而无度量分界，则不能不争。
争则乱，乱则穷。
”“古之圣人以人之性恶，以为偏险而不正，悖乱而不治，故为之立君上之势以临之。
”3．制定礼乐法制定纷止争必须赶快创立礼乐制度或法制来确定每个人的名分和利益，制止暴乱或禽兽般生活，使人类不至于同归于尽，进而升华至文明境界。
《管子》说：“故智者假众力以禁强虐，而暴人止；为民兴利除害，正民之德，而民师之。
是故道术德行出于贤人，名物处违是非之分，则赏罚行矣。
”故“法者所以兴功惧暴也，律者所以定分止争也”。
4．有能力来制定礼乐法制拯救人类的，只有圣人。
《商君书》说：“故贤者立中正，设无私，而民说(悦)仁。
当此时也，亲亲废，上(尚)贤立矣。
”5．圣人是依据天地自然之暗藏法则来制定人类社会的礼乐制度的。
《尚书·皋陶谟》说：“天叙有典，勒我五典五悖哉；天秩有礼，自我五礼有庸哉。
同寅协恭和衷哉。
天命有德，五服五章哉；天讨有罪，五刑五用哉。
”“天叙”、“天秩”、“天命”就是上天的意志和法则，“五礼”、“五服”、“五刑”是人类的法制。
把天法变成人法的是圣人，他们是天人之间的桥梁，上天把他的委任和法则授予圣人。
三、关于中国法制起源的事实追忆关于中国法制起源的事实，古人的追忆常常主要是追忆刑法或者刑罚的起源，而常常无法追忆更重要的法制——“礼义”、“礼乐”的起源。
这些追忆，大致有以下三类。
1．刑罚或刑法的最先创制第一类是讲哪个帝王最先创制刑罚或刑法。
主要有几说：（1）黄帝制刑说《史记·五帝本纪》说：“轩辕之时，神农氏世衰，诸侯相侵伐，暴虐百姓，而神农氏弗能征。
于是黄帝习用于戈，以征不享。
诸侯咸来宾从。
”（2）皋陶制刑或尧舜制刑说《尚书·尧典》载尧帝时就有刑法：“象以典刑，流宥五刑。
鞭作官刑，扑作教刑，金作赎刑。
眚灾肆赦，怙终贼刑。
”帝舜继位后，又命大臣皋陶起草法律。
“帝曰：皋陶，汝作士，五刑有服，五服三就；五流有宅，五宅三居。
惟明克允。
”（3）夏禹制刑说《左传·昭公六年》：“夏有乱政，而作禹刑”。
《尚书大传》：“夏刑三千条。
”（4）苗民制刑说《尚书·吕刑》：“蚩尤惟始作乱，延及于平民；罔不寇贼，鸱义奸宄，夺攘矫虔。
苗民弗用灵，制以刑。
惟作五虐之刑曰法，杀戮无辜。
爰始淫为劓耳椽黥。
”一般认为，华夏民族在征服苗民以后，袭用了苗人的五刑，以其为华夏的刑法。
2．“兵刑同源”、“兵刑合一”第二类说法是讲最初的刑罚(法)与军事征讨不分，本质上是一回事。
此即“兵刑同源”、“兵刑合一”说。
（1）《周易正义》云：“师出以律者，律法也。
……是整师齐众者也。
既齐整师众，使师出之时，当须以其法制整齐之，故云师出以律也。
”军伍之律，即今人所谓军事刑法，就是中国最早的刑法，标志着中国刑法之起源。
（2）《史记·周本纪》：“先王之顺祀也，有不祭则修意，有不祀则修言，有不享则修文，有不贡则修名，有不王则修德，序成而有不至则修刑。
于是有刑不祭，伐不祀，征不享，让不贡，告不王。
于是有刑罚之辟，有攻伐之兵，有征讨之备，有威让之命，有文告之辞。
”“刑、伐、征、让、告”，不过是五种制裁有害国家行为的手段而已；只有轻重之分，没有本质区别。
（3）《汉书·刑法志》：“黄帝以兵定天下，此刑之大者也。
”所以中国早期司法官称为士师、司寇、廷尉，显然皆系军官名称之蜕变。
3．以服饰象征刑法(罚)第三类说法是讲上古最初的刑法(罚)是以服饰来象征，并不是真的用肉刑死刑。
（1）《尚书·舜典》“象以典刑。
”《太平御览》引《慎子》说：“有虞氏之诛，以檬巾当墨，以草缨当劓，以菲屦当刖，以艾稗(bi)当宫，布衣无领以当大辟。
”这种法律起源于“象刑”或者耻辱刑的说法，与人类早期曾经有过“画地为牢”的徒刑或徒刑执行方式的事实联系起来，也许是可信的。
（2）对于“象刑”说，也有人提出怀疑。
《荀子》说：“世俗之为说者曰：治古无肉刑，而有象刑；墨黥经婴共艾稗菲履，杀赭衣而不纯。
是不然。
以为治耶?则人固莫触罪，岂当无肉刑，亦不待象刑矣。
以为轻刑耶?人触罪矣，而直轻其刑，是杀人者不死，伤人者不刑，罪至重而刑至轻，民无所畏，乱莫大焉!”四、中国法制起源的主要特征1．法制起源与部族之间的征战有密切关系，与军事行为有密切联系这主要体现在两个方面：（1）最早记录下来的法律，几乎都是军法，是战场上的刑法。
如《尚书》的“甘誓”、“汤誓”、“牧誓”、“泰誓”等等作记载的军法。
（2）执行刑法(罚)与用兵讨伐，在人们心目中只有规模大小之分(使用对象多少之分)，没有本质区别。
此即“大刑用甲兵，其次用斧钺”，“大者陈诸原野，小者致之市朝”。
2．伟人决定了法制的起源法制起源于人类的英明领袖人物的伟大创造，或者起源于强有力人物的强行设定并督行；他们怀着救世济民、禁暴止乱的目的创造了最早的法制。
这些伟大的人物，如黄帝、尧、舜、皋陶、禹等圣人，是上天派来救民化民的；他们在上天的启示下创制的法律；是圣人制礼作法，引导他们进入文明社会。
3．法制起源主要体现为礼义秩序和刑罚(特别是肉刑)二者的出现（1）《商君书》说：“黄帝作为君臣上下之义、夫妇妃匹之合，内行刀锯、外用甲兵。
”，承认“礼义”是构造引导社会秩序的更为根本的法制，就如我们今天讲的行政、经济和民事的法制。
（2）《汉书·刑法志》说“故制礼以崇敬，作刑以明威也”，《商君书》说“智者作法而愚者制焉，贤者更礼而不肖者拘焉”，都是强调礼、刑并起并存、相互为用。
1.2课后习题详解1．历史上所谓无国家无法制的时代实际上是一个什么样的时代?答：历史上所谓无国家无法制的时代实际上是一个无法无政的时代，在古代中国贤哲们看来，并不一定只是一个“不营不竞”的黄金时代。
可能也是一个“兽处群居，以力相征”的恐怖时代。
理由分析如下：（1）古代贤哲们认为，上古时代起初是没有法制的。
①《管子》云：“古者未有君臣上下之别，未有夫妇妃匹之合，兽处群居，以力相征。
”②《商君书》云：“古之民朴以厚”，“黄帝之世，官无供备之民。
”“神农之世，男耕而食，妇织而衣。
刑政不用而治，甲兵不起而王。
”③《淮南子》云：“神农无制令而民从。
”《孝经》云：“三皇设言而民不违。
”（2）关于这个时代的社会生活①《老子》第八十章所描绘的“小国寡民”景象或许可见一斑：“使有什伯人之器而不用；使民重死而不远徙。
虽有舟舆，无所乘之；虽有甲兵，无所陈之。
使民复结绳而用之。
甘其食，美其服，安其居，乐其俗。
邻国相望，鸡犬之声相闻，民至老死，不相往来。
”②儒家的《礼记》作过另一种追忆式描述：“大道之行也，天下为公。
选贤与能，讲信修睦。
故人不独亲其亲，不独子其子，使老有所终，壮有所用，幼有所长，鳏寡孤独废疾者皆有所养。
男有分，女有归。
货恶其弃于地也，不必藏于己；力恶其不出于身，不必为己。
是故谋闭而不兴，盗窃乱贼而不作，故外户而不闭，是谓大同。
”2．为什么“圣人制礼作乐”说是古人关于法制起源的一种认识?答：关于中国法制起源的猜度和观念，古代哲人们大多是通过谈论法律产生的紧迫必要性——“禁暴止乱”、“定分止争”——来表达的。
这些说法，大致可以总结为以下的逻辑，或者说，中国古代贤哲们是从下面的逻辑思路来讨论礼乐制度或法制文明的起源的。
（1）人类早期曾有过如禽兽一般相互争斗、暴乱不已的野蛮时期。
《管子》说：“古者未有君臣上下之别，未有夫妇妃配之合，兽处群居，以力相征。
于是智者诈愚，强者凌弱；老幼孤独不得其所。
”。