我国现行司法解释制度评析王少青（韶关学院，广东韶关512005）摘要：我国现行的司法解释制度是在特定的历史条件下形成的，具有中国特色。

全国人大常委会颁布的《关于解释法律问题的决议》和《关于加强法律解释工作的决议》两个法律文件构建了我国现行司法解释制度的法律框架。

无可置疑，我国现行的司法解释制度具有合理性。

然而，其缺陷也是明显的。

正确评价这一制度很有必要。

关键词：司法解释制度；合理性；缺陷中图分类号：D926文献标识码：A文章编号：1008-679（2005）03-0057-03在现实生活中，由于主客观原因，制定一部完善无缺的法律是不可能的，制定法本身也有缺陷，有其局限性。

为弥补制定法的不足，补充制定法的漏洞，法律解释被认为是一种恰当的方法。

法律解释应当通过法官来进行，因为他是从法律文字走向活生生现实的中介，是法律正义的最终体现。

［1］在我国，作为把一条抽象的法的原则“应用”到一个具体的“事实”上的法官不是司法解释的主体。

最高人民法院和最高人民检察院是法定主体。

这种具有中国特色的司法解释制度的合理性则是本文分析的重点。

一、司法解释制度存在的合理性分析1.现行司法解释制度具有历史必然性1949年2月，中共中央发布了《废除国民党的六法全书与确立解放区的司法原则的指示》，要求以蔑视和批判的精神废除国民党的“六法全书”，1949年的《中华人民政治协商会议共同纲领》第17条规定：“废除国民党反动政府一切压迫人民的法律、法令和司法制度，制定保护人民的法律、法令、建立人民司法制度。

”旧法被废除，新法不但没有随之而立，而且在文化大革命期间法制建设几乎停顿下来了。

因此，司法解释便只能解释当时具有法律地位的国家及党的政策，所以严格地说，当时的司法解释应属于政策性解释。

1978年以后，国家高度重视立法，但又因为采用“宜粗不宜细”，“先制定，后修改”的策略，使得立法从其制定时起就具有粗陋、滞后有时又超前于社会发展等不足之处。

在这种情形下，行使司法解释的主体不可能是法官个人而是权力机关的集体。

2.司法解释发挥了其应有作用在我国司法解释实践中，司法解释具有如下功能：（1）弥补成文法的缺陷司法解释具有弥补制定法的缺陷，填补法律漏洞的作用。

司法解释是针对“适用法律、法令过程中出现的问题”而对法律所作的解释，也就是说当成文法的缺陷在具体法律事实中表现出来后所作的解释，它是解决法律适用问题的及时的和现时需要的手段。

司法解释是通过解释的方法使问题迎刃而解，解释者只是解释它，阐明它，引申其全部含义，但其结果，通过把原文凑和在一起，通过把法律加以调整使其适应于确定发生的事实状态，从而弥补了法律的缺陷。

法律缺陷的另一种表述为法律漏洞。

法律漏洞补充有三种方式：一种是依习惯补充，例如，我国《民法通则》总则规定的诚信原则；二是依法律解释补充，在我国司法解释占有相当重的比例；三是依判例补充，即依据以往的判决先例进行补充，由于我国没有判例制度，这种方式在我国实际上不存在。

（2）为立法提供条件、试验和资料一方面，我国司法解释在司法过程中可以直接被引用，具有法律效力。

另一方面又为未来制定法律提供可资借鉴的作用。

例如《合同法》就吸收了司法解释的许多内容，同时《合同法》制定后，相关的一些司法解释便被废除。

周道鸾先生在为《中华人民共和国最高人民法院司法解释［收稿日期］2005-03-10［作者简介］王少青，广东韶关学院法律系教师，法学硕士，研究方向：法理学。

75全集》所作的序言中也曾谈到：司法解释“为立法的发展提供了有利条件。

我国立法机关制定或者修改的现行刑法、民法通则、继承法、婚姻法、经济合同法、商标法、海商法以及三大诉讼法、（刑事诉讼法、民事诉讼法、行政诉讼法）等许多重要法律的一些主要条款，都是长期司法实践经验的科学总结和大量司法解释的结晶。

”［2］（3）对司法的作用司法解释的目的就是解决在法律适用过程中遇到的法律问题。

因此，这方面的作用是直接的、现实的。

司法解释中的“批复”解决了下级法院审判中出现的难题，使得审判顺利进行。

由于中国目前法官的素质不高，司法解释对于提高审判效率和正确适用法律起了重要作用。

中国地域辽阔，各地的经济、文化发展不平衡，各地的法院设施和工作环境以及法官自身的素质也不同，司法解释作为具有法律效力被普遍适用，这就缩小了各地区的差异，加强了法制的统一。

二、我国司法解释制度存在的问题司法解释对我国的立法、司法及法治建设都有重大的作用，但并不是说我国司法解释制度完善无缺。

我国司法解释制度主要存在如下几个方面的问题。

1.司法解释主体的不合理性我国司法解释制度在司法解释主体设计上具有中国特色。

中华人民共和国成立后，司法解释的主体是由法律文件加以规定的。

1955年6月23日全国人大常委会颁布的《关于解释法律问题的决议》规定：“凡关于审判过程中如何具体应用法律、法令的问题，由最高人民法院审判委员会进行解释。

”将司法解释权赋予了最高人民法院审判委员会。

1981年6月10日全国人大常委会又颁布《关于加强法律解释工作的决议》规定：“凡属于法院审判过程中具体应用法律、法令的问题，由最高人民法院进行解释，凡属于检察院检察工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民检察院进行解释。

”这样，司法解释的主体由最高人民法院审判委员会进一步扩大到最高人民法院和最高人民检察院。

在司法解释实践中，一些行政机关也参与其中，例如“两高”与公安部、卫生部、交通部联合发文，进行司法解释。

因此，我国司法解释主体由一元发展到多元。

司法解释多元主体是缺乏法律依据的。

司法解释的二元主体是合法的，但其合理性值得怀疑。

最高人民检察院作为司法解释主体，会影响其监督职能的作用和司法公正。

在中国，审判机关和检察机关是两个工作联系十分紧密但职能不同的机关，《宪法》及相关的组织法都有明确的规定。

检察机关的职能是：侦查、起诉和监督。

当两机关对同一问题有不同的解释时，检察机关按照自己的解释侦查、起诉的案件，在审判阶段就可能出现另外一种出乎检察机关预料的判决结果，而作为监督机关的检察机关则极有可能以自己的理解和解释对审判进行监督，于是就使审判机关和检察机关在对法律进行解释前的协调成为必要。

在这种情形下，审判就可能变成与公诉机关的妥协，司法独立也许就只是保留一个名称而已。

实际上也是法官对法制统一的一种削弱。

在司法解释实践中，最高人民法院和最高人民检察院联合发出司法解释，从形式上混淆或掩盖了司法权与检察权的区别，从根本上否定或抹杀了司法解释是针对案件适用法律做出裁决这一实质，即所谓对具体适用法律、法令问题的解释。

同时，人们也会对最高人民检察院的监督能力表示怀疑。

既然法律规定是国家机关而非审判组织进行司法解释，那么，法律规定的作为司法解释主体的国家机关和法律未规定的非司法解释主体的国家机关联合做出司法解释就成为可能，从已有的司法解释法律文件来看，这种联合做出的司法解释并不在少数。

因为这里已看不出审判组织与非审判组织的区别，所表现出来的只是因为国家机关有的有权而有的则无权，在有无司法解释权的问题上似乎只是一个法律有无授权的区别而已，突破这一授权界限并非完全不可能。

然而，最应具有司法解释权的法官，在我国现有的司法解释制度下却被排除在外。

2.司法解释立法化倾向司法解释立法化是指司法机关在行使这种由审判权派生的适用、解释法律的权力。

进而对法律文本进行阐释、说明，甚至上升到创立法律未曾明确的事实范畴和行为规则时，已经超越了司法权本身，具备了立法活动的实质内容和立法活动的外观结构，而演变成一种实实在在的立法行为或“准立法”行为，其权力基础也不再是司法权，而是立法权。

［3］其具体表现是司法机关越来越经常性地脱离具体个案进行全面、系统而抽象的解释。

1984年最高人民法院发布的《关于贯彻执行<民事诉讼法（试行）>若干问题的意见》，分管辖、诉讼参加人、调解、证据、强制措施、起诉与受理、普遍程序、简易程序、特别程序等13部分，计82条。

1991年最高人民法院发布的《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》有320条比《民事诉讼法》270条多出50条。

最高人民法院发布的《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》用12条共17款的篇幅对《合同法》第73条有关代位权的规定进行解释。

二是司法解释形式的规范化和效力的法律化趋势明显。

1997年最高人民法院发布了《关于司法解释工作的若干规定》，要求司85法解释形式上采用法律、行政法规的编排体例。

同时，该规定还对解释的生效、冲突的处理等做了详尽的规定。

例如，最高人民法院2000年3月发布的《关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》规定：“本解释自发布之日起履行，最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的意见（试行）》同时废止，最高人民法院以前所作的司法解释以及与有关机关联合发布的规范文件，凡与本解释不一致的按本解释执行。

”由此可见，司法解释无论从内容还是形式都具有制定法的特点，具有法律的普遍约束力。

司法解释就法律没有作规定，即法律出现空白，作出新的规定，这是法律解释还是立法？需要仔细分辨。

首先，它不是一种解释行为。

解释必须有文本，有相关的法律规范。

缺乏文本而进行规定，那属于原创作。

法治不仅要求判决是正当的，而且要求司法者在运用法律过程中的解释行为是合法的，其合法性要求解释者忠于法律，把法律从规范意旨内化为理解法律和事实的前见，而解释出来的结果具有客观性。

这又不同于法解释的创造性。

伽达默尔认为：“解释在某种特定的意义上就是再创造（Nachschaffen），但是，这种再创造所根据的不是一个先行的创造行为，而是所创造的作品的形象（Figur），解释者按照他在其中所发现的意义使这形象达到表现。

”［5］很显然，解释所具有的创造性，是根基于理解基础上，对法律解释来说，这里的创造仅意味着解释者对解释对象、前见及解释环境的整合过程。

在这一过程中，解释者既不是重返文本，也不是任意曲解解释对象，它的核心在于通过法律解释使自身的意义得到表现。

实际上，法律文本被创造出来后，按照法治的原则，一般来说是拒绝人再创造的，它会力争自身本意的存在。

对法律没有作出规定的创造，这不是法律解释意义上的创造，具有原创性。

这种原创性本身就是一种立法行为。

因为，所谓立法是国家立法机关依照法定的程序制订、修改、废止法律的活动。

立法的基本特征为：（1）立法是立法权行使的结果，属于立法机关的职责；（2）立法是一种创造法律规则的活动；（3）立法所创造的规则具有普遍的约束力；（4）立法在原则上不得溯及既往。

司法解释中对制定法未加规定的作出新规定的行为具有立法的许多特征。

判定是解释还是立法行为，重在看这一行为是否是一般性地确定抽象的行为规定，而不在于行为的主体。