论盗窃罪成立之秘密性要素作者：夏勇来源：《法治研究》 2018年第1期盗窃罪是最古老的犯罪之一，却未必是纠结最少的犯罪。

本文要讨论的正是该罪中凸显疑难的问题：秘密性到底是不是盗窃罪的成立要素？盗窃罪的秘密性究竟有着怎样的含义？一、关于盗窃罪成立之秘密性要素的不同立法及解释立场没有一部刑法不规定盗窃（窃盗、偷窃、偷盗）罪，①但直接在条文中把秘密性规定为该罪要素的，似乎只有俄罗斯刑法。

1997 年《俄罗斯联邦刑法典》第158 条明文规定盗窃罪是“秘密侵占他人财产的”行为；与此相对，第161 条明文规定抢夺罪是“公开侵占他人财产的”行为。

②德日刑法的盗窃罪没有规定秘密性要素，学界一致否认该罪存在秘密性要素。

近现代日本刑法典有两部，即1880 年公布（1882 年施行）的所谓旧刑法典和1907 年公布（1908 年施行）的现行刑法典。

旧刑法典第366 条规定：“窃取他之所有物者，为窃盗。

”第367条至377条分别涉及“水火震灾”“逾越损坏门户墙壁”“开锁入人邸宅仓库”“携带凶器，而入人住居之宅”“田野”“山林”“川泽池沼湖海”“牧场”等情况下的窃取，这些文字并没有说明或者显示窃取行为必须具有秘密性。

日本著名刑法学家牧野英一在其1908 年出版的《日本刑法通义》中，论述该罪时丝毫未提及秘密性。

③日本现行刑法典对于盗窃罪罪状的规定非常简洁，仅为第235 条中的“窃取他人的财物的，是盗窃罪”。

日本刑法教科书对这里“窃取”的学理解释，不仅没有强调必须具有秘密性，反而明确指出“窃取不要求是‘秘密窃取’。

”④“盗窃罪是转移罪，以转移占有为必要。

”而所谓“转移占有的行为，不必是‘偷偷地’‘悄悄地’进行，即便是公然实施，也可包括在内。

”⑤《德国刑法典》第242 条规定的盗窃（窃盗）罪，亦未明确要求秘密性。

虽然第243 条列举的种种盗窃情形中，有的显现出秘密性，例如，“藏匿于”大楼、住宅、办公或商业场所或其它封闭场所而实施的盗窃，但也有非秘密性的情形，例如，“利用他人无助、不幸事件或公共危险时行窃”⑥——假设他人受伤倒地，行为人在受伤者的注视下大摇大摆拣起其摔落的皮包扬长而去，显然也符合这一规定。

这些情形属于“特别严重之盗窃”，不影响该罪成立，只影响量刑。

德国刑事司法中，也有“在售货员的关注下将一包香烟塞入裤兜”的盗窃罪判例。

⑦英美刑法的盗窃罪有狭义和广义之分。

狭义的盗窃罪（larceny）是普通法上的罪名，指“未经同意取得他人财产”的行为，没有被限定为只能是秘密实施。

广义的盗窃罪（theft）包括狭义的盗窃罪、侵占罪（embezzlement）和诈骗罪（falsepretenses），无论秘密还是公然，都明显没有且不可能成为三罪的共同特征。

⑧鉴于英美刑法财产犯罪罪名分类的独特视角及其盗窃罪的“另类”设计，“秘密性”并不成其为盗窃罪的一个问题，故本文不予讨论。

中国大陆和台湾地区的刑法在规定盗窃罪时，均未对罪行进行任何描述，学界对于秘密性是否为各自刑法典之盗窃罪的成立要素，均存在两种声音。

传统通说坚持秘密性必要说。

⑨相反，也有学者认同秘密性不必要说。

林山田教授在几十年前就明确指出：“窃取只要以非暴力或和平之手段，违反持有人之意思，或未得持有人之同意，而取走其持有物，即足当之，并不以系乘人不知不觉，且以秘密或隐秘之方法为必要。

”⑩张明楷教授则在10 年前开始否定盗窃罪的秘密性要素。

“诚然，将盗窃限定为秘密窃取，是一种相对自然的文理解释。

可是，刑法用语的真实含义是不断变化的……‘秘密窃取公私财物’并非盗窃罪的最终的、排他的、永远不可推翻的定义；相反，解释者应当作出符合时代的解释结论。

”“将盗窃限定为秘密窃取，可谓人们的一种先前的理解。

但是，为了从生活事实中发现法律的真实含义，解释者必须正确对待先前理解。

”?关于盗窃罪之秘密性要素的不同认识立场，直接关系到司法上对该罪的认定。

例如，（1）甲在自己家里的三楼阳台上掏钱包时，不慎使钱包掉在楼下马路上。

甲立即让妻子乙下楼去取，自己在阳台上看守。

丙正好路过，看见钱包欲捡起，甲急忙大喊：“是我的钱包，请不要拿走。

”丙听见甲的喊声但不予理睬，不慌不忙拿走钱包。

（2）甲手拿钱包去银行取款，途中不小心摔倒，钱包随之落在离身边３米多远的地上，由于受伤无法行走，眼看着钱包而不能捡回，见此情形的乙拾起钱包后逃走。

（3）甲对营业员说要买一辆电动车，需要到店外试车，营业员答应其要求，甲试车时见营业员去接待其他顾客，趁机骑走电动车，营业员及时发现并大声呼喊，但甲已骑车远去。

（4）刚下火车的乙女带着3 个小孩和6 件行李，甲便上前问是否需要雇人扛行李。

二人商定，由甲将乙的4 件行李扛出车站，乙付给甲10 元人民币作为报酬。

甲扛着4件行李出站后，乙的小孩被车站工作人员拦下查票。

乙在出站口内出示车票，同时密切注视着已出站的甲。

甲见乙仍在出站口内，在明知乙注视着自己的情况下，将行李扛走。

（5）26 岁男青年甲深夜偷偷进入76 岁孤寡老太乙房中翻找财物，被声响惊醒的乙哀求甲不要拿走她的东西。

甲置之不理，继续翻找，最后拿走2000 元。

此类案件，依照盗窃罪秘密性必要说，应当认定为抢夺罪甚至抢劫罪，至少不是盗窃罪；依照盗窃罪秘密性不必要说，都要被认定为盗窃罪。

至今争执不下。

?此外，如果行为人偷偷往被害人杯中下药，致被害人昏晕，悄悄拿走其财物，应当以行为的秘密性认定其盗窃罪，还是以行为的强制性认定其抢劫罪？可见，盗窃罪之秘密性要素的研究，仍有现实意义。

二、秘密性是否盗窃罪的成立要素取决于财产犯罪的立法结构无论德日还是海峡两岸的刑法，财产犯罪都包含若干罪名；无论刑法学界如何将这些罪名归类，都少不了以“取得”为特征的财产犯罪类型；无论学者们对盗窃罪的解读是否不同，都公认该罪属于“取得型”财产犯罪。

?由此揭示的立法逻辑表明，盗窃罪在财产犯罪中的定位取决于两个环节：其一，以“取得”为特征，将盗窃罪与那些非“取得”的财产犯罪罪名区别开来，但是，这还不足以把盗窃罪与那些同样是“取得”的财产犯罪罪名加以区别；其二，以“如何”取得为特征，将盗窃罪与其他“取得型”财产犯罪罪名区别开来，所谓“秘密性”，正是对盗窃罪“如何”取得的一种回答，不同意这种答案的观点，必然会提出其他答案（如强制性取得——“强取”），否则，就无法界定盗窃罪。

总之，盗窃罪成立的要素绝不单纯是该罪罪体的自我禀赋，其实更是由侵犯财产类罪之下众罪名的安排格局所决定的。

换言之，必须在财产犯罪罪名的立法布局中，通过合理的体系性解释，才能回答“秘密性”是否盗窃罪的成立要素，或者“如何”取得才是该罪的成立要素。

从现实的刑法立法来看，财产犯罪中取得型罪名的布局存在两种不同的结构：一种是“盗窃罪——抢劫罪”，另一种是“盗窃罪——抢夺罪——抢劫罪”。

两种立法结构的共性是都规定了盗窃罪与抢劫罪。

任何刑法都有此规定，因为两者是最典型和最主要的取得型罪名。

?两种立法结构的差异在于是否安排了抢夺罪。

作为取得型财产犯罪的两个基本罪名，盗窃罪与抢劫罪各自具有的突出特征是秘密性与强制性。

也就是说，盗窃罪的首要任务是用以评价或者涵盖秘密取得行为，抢劫罪的首要任务是用以评价或者涵盖强制取得行为。

就秘密性而言，即使否定它是盗窃罪成立要素的观点，也不否认盗窃罪在大多数情况下都表现为秘密取得的事实，就是说，对秘密性的异议不是针对它与盗窃罪之间的关联，而是针对把盗窃罪仅限于秘密取得的立场。

这种观点认为，在不具有秘密性的公然取得他人财物的行为中，也有一部分应当构成盗窃罪——既然秘密取得和非秘密取得都能成立盗窃罪，则“秘密性”就不能成为与其他取得型财产犯罪罪名相区别而为盗窃罪所独有的成立要素。

盗窃罪与抢劫罪各自具有的秘密性与强制性，不仅有着自我界定作用，而且有着相互区别的功能。

通常说来，抢劫罪的强制性特征表明盗窃罪的非强制性或者平和性；盗窃罪的秘密性特征表明抢劫罪的非秘密性或者公然性。

这就产生了两个问题：如果一种非法取得行为既不具有秘密性也不具有强制性，即公然的非强制取得，如何归属？如果一种非法取得行为既具有秘密性也具有强制性，即秘密的强制取得，该当何罪？两个问题，尤其是第一个问题，正是盗窃罪秘密性之争议的焦点所在。

?回答这两个问题，是厘清盗窃罪秘密性特征的关键。

这两个问题的答案，则取决于取得型财产犯罪的立法结构。

德日刑法采取了“盗窃罪——抢劫罪”的立法结构。

此结构中，公然的非强制取得与秘密的强制取得，逻辑上存在两种可能的罪名归属：其一，以盗窃罪的秘密性特征为基准，公然的非强制取得属于抢劫罪，秘密的强制取得属于盗窃罪。

其二，以抢劫罪的强制性为基准，公然的非强制取得属于盗窃罪，秘密的强制取得属于抢劫罪。

德日刑法选择了后一种归属。

然而，在严格意义上，将公然的非强制取得归入盗窃罪，将秘密的强制取得归入抢劫罪，其实都不那么“名正言顺”——与罪名特征基本语义不相吻合。

具体而言，非强制与抢劫罪不符，公然与盗窃罪不符。

面对法理上的两难，“盗窃罪——抢劫罪”的立法结构却要求必须作出非此即彼的选择，德日刑法只能“顾此失彼”：强调（顾）了抢劫罪的强制性要素，淡化（失）了盗窃罪的秘密性特征。

一方面，“顾”的结果是盗窃罪立法范围不限于秘密取得，“窃取，本来是指秘密取得之，但即便公然实施也可成立本罪。

”?另一方面，“失”的结果是“使用麻醉药、睡眠药”等（常常秘密实施的）方法“使人昏迷窃取其财物的，以抢劫罪论处”，成为立法上的“昏迷抢劫罪”和理论上的“准抢劫罪”。

?显然，公然的非强制取得与秘密的强制取得是由立法拟制的不典型盗窃罪与抢劫罪。

这种“顾此失彼”的选择在德日刑法中无疑是合理的。

因为，抢劫罪“必须是以暴行或者胁迫，抑制了被害人的反抗，并由此夺取了对财物的占有，其中，尤以抑制反抗成为加重因素。

”?也就是说，抢劫罪的罪质比盗窃罪更重，它不仅与盗窃罪同样都是非法取得他人财物，侵犯了财产法益，而且比盗窃罪多了“以暴力或者胁迫，抑制了被害人的反抗”的事实因素，侵犯了人身法益。

同时，使人昏迷窃取其财物，“在使对方不能或难以反抗的一点上，可以和暴力胁迫同等看待”。

?总之，用强制手段取得财物，体现的是对人身法益与财产法益的双重侵害，比盗窃罪的罪质更重，这是抢劫罪的处罚重于盗窃罪的内在根据，也是公然的非强制取得与秘密的强制取得之罪名归类要以抢劫罪为基准的内在根据。

俄罗斯刑法采取了“盗窃罪——抢夺罪——抢劫罪”的立法结构。

1996 年制定的《俄罗斯联邦刑法典》第158 条、第161 条和第162 条分别规定了盗窃罪、抢夺罪和抢劫罪。

抢夺罪的设置，为非法取得行为的罪名归类提供了更多的选择。

一方面，明确规定盗窃罪是“秘密侵占他人财产”的行为，另一方面，明确规定抢夺罪是“公开侵占他人财产”的行为，一正一反地表明了秘密性是盗窃罪的主要特征并以此与抢夺罪相区别。