■案号 一审：（2010）穗中法刑二重字第 6 号 二审：(2010)粤高法刑二终字第 256 号
【案情】
公诉机关：ห้องสมุดไป่ตู้东省广州市人民 检察院。
上 诉 人 （ 原 审 被 告 人 ）： 谢 彪 ， 男，原系广州市邮政局（以下简称 市邮局）通信建设部副主任。
1997 年 12 月， 市邮局通过湛 旭峰任法定代表人的泰颐公司向 怡建公司购买该公司开发的加怡 大厦首层部分商铺（合同约定面积 为 859 平方米）及二层全层作为邮 政营业网点。 1999 年 10 月， 上述 首层商铺经广州市房地产测绘所 测 绘 ， 建 筑 面 积 为 758.88 平 方 米 （其 中 套 内 面 积 714.08 平 方 米 ，公 摊面积 44.80 平方米）。 在此前后，
具体到本案中，谢彪的行为并 不构成利用职务上的便利，而是利 用了其身份便利。 理由是：第一，谢 彪并没有主管、管理、经手与案涉 房屋交易有关的公共财物的职责。 谢彪当时是市邮局通建部负责人， 通建部虽然参与过购房事务，但不 是主要负责部门，房屋交易完成后 只是负责该处网点的装修建设工 程，该部并非市邮局对外洽谈交易 部门或负责对外资金往来的财务 部门。 第二，现有证据不能证明谢 彪获得代表市邮局向怡建公司索 赔款项、签订合同并确定收款账户 的授权。 谢彪基于其身份便利，了 解到案涉房产的公摊面积问题后， 向领导汇报， 领导授权他去交涉。 但从该领导的证言看，并没有明确 包括索赔款项，谢彪本人更是否定 当时的授权包括去索赔款项。 与谢 彪一起去交涉的市邮局职员罗某 的证言也证明他们去交涉时并没 有涉及索赔款项。 而且，谢彪与罗 某去交涉两次未果后也没有再就 此事向领导汇报。 因此，谢彪后来 参与以市邮局名义与怡建公司协 商赔款不是其获授权的职务行为。 第三， 据以取得怡建公司补偿款 100 万 元 的 协 议 是 谢 彪 和 湛 旭 峰
（一）谢彪在本案中的行为利 用的是其身份便利，而非职务上的 便利。
关于贪污罪认定中利用职务
上 的 便 利 ，1999 年 最 高 人 民 检 察 院《关于人民检察院直接受理立案 侦查案件立案标准的规定（试行）》 中作了这样的解释：“利用职务上 的便利是指利用职务上主管、管 理、经手公共财物的权力及方便条 件。 ”主管是指行为人虽不具体管 理、经手，但对单位财物的调拨、安 排、使用具有决定权。 管理是指行 为人对单位财物直接负有保管、处 理和使用的职责，即对单位财物有 一定的处置权。 经手是指行为人虽 不负有管理、 处置单位财物的职 责，但因工作需要，单位财物一度 由其经手，行为人对单位财物具有 临时的实际控制权。 ①所以，职务上 的便利是以行为人所担负的单位 职责为基础，只要该行为人利用本 人职责范围内的、对单位财物的一 定权限而实施的占有行为，就属于 这一情形。 职务上的便利中的职务 不是指国家工作人员和其他依法 从事公务人员的身份，也不是指一 般的工作上的机会和条件，而是指 行为人职权范围内对于具体公共 财产的合法支配权和经营管理权。 因此，利用职务上的便利之行为排 除了行为人基于身份和工作的便 利而实施的不属于自己职权范围 内的行为。
案例
0180/2011
案例 参考 015
事诉讼法》第一百八十九条第（二） 项、《中华人民共和国刑法》第二百 六十六条、第三百八十五条、第三 百八十六条、 第三百八十三条、第 二十五条、第二十七条、第六十七 条、第六十九条、第五十二条、第六 十四条的规定，判决：（一）撤销广 州 市 中 级 人 民 法 院 （2010）穗 中 法 刑二重字第 6 号刑事判决；（二）上 诉人谢彪犯诈骗罪，判处有期徒刑 五年，并处罚金五万元；（三）扣押 上诉人谢彪的诈骗赃款人民币二 十万元， 由扣押机关返还给市邮 局。
了其作为市邮局工作人员的身份 便利， 而不是利用职务上的便利。 （二） 谢彪和同案人湛旭峰实施了 虚构事实、隐瞒真相的手段，假借 市邮局名义从怡建公司处骗取财 产的行为。 谢彪利用自己作为市邮 局工作人员的身份和曾就公摊面 积问题到怡建公司调查了解情况 的事实，配合湛旭峰向怡建公司确 认张某波假冒市邮局工作人员的 身份，配合张某波假冒市邮局的名 义向怡建公司索赔款项，还在明知 湛旭峰提供盖有虚假通建部公章 的协议骗取怡建公司财物的情况 下仍积极配合， 并最后分得赃款 20 万 元 。 （三 ）谢 彪 和 同 案 人湛 旭 峰骗取的财产并非属于市邮局的 财产，不属于公共财物。 在谢彪和 湛旭峰通过欺骗手段向怡建公司 索赔前，怡建公司对市邮局并不负 有法定或约定的金钱债务。 据以支 付款项的协议是谢彪和湛旭峰假 借市邮局名义采取欺骗手段与受 到欺骗的怡建公司签订的，市邮局 与怡建公司并没有形成补偿该 100 万 元 的 合 意 ，市 邮局 并 不 能 据 此虚假协议对怡建公司享有合法 债 权 或 取 得 该 100 万 元 款 项 的 所 有权，且款项也没有进入市邮局所 有或授权的账户。 因此，怡建公司 依据该协议支付的款项并没有转 化为市邮局的公款。 （四）谢彪是在 检察机关对其采取调查措施期间 如实交代了侦查机关已掌握线索 的 伙 同 湛 旭 峰 诈 骗 100 万 元 犯 罪 行为的，其并非自动投案，不能被 认定为自首。 综上，上诉人谢彪与 同案人湛旭峰以非法占有为目的， 骗取他人财物， 数额特别巨大，其 行为已构成诈骗罪， 依法应予惩 处。 上诉人谢彪在共同犯罪中起次 要作用，是从犯，依法应当对其减 轻处罚。 依照《中华人民共和国刑
【评析】
审理本案的难点有两个：第 一， 在谢彪从事犯罪行为的过程 中，其一开始曾就所购买房产的面 积问题向其单位领导口头汇报过， 该领导口头授权其去怡建公司了 解情况。 那么，能否据此认定谢彪 去怡建公司索赔行为是获得了该 局领导授权而属于职务行为？ 其实 施的诈骗行为是否利用了职务上 的便利？ 第二，谢彪和湛旭峰以市 邮局名义向怡建公司索赔，怡建公 司同意给市邮局 100 万元，并将款 项汇入谢彪和湛旭峰假冒市邮局 名义指定的收款账户。 那么，怡建 公 司 本 意 是 给 市 邮 局 的 100 万 元 在被谢彪和湛旭峰骗取时是否已 经转化为市邮局的财产，即是否属 于公共财物？ 正是由于一、二审法 院这两个问题认定的不同，导致一 审判决被二审改判。
行为人与犯罪对象之间没有职责 上的权限或直接关联。 例如，交警 对违章驾驶员罚款并向其开具伪 造的收据将罚款据为己有，这是利 用职务上的便利之贪污行为，因为 他的违法行为是在行使法定行政 处罚权的过程中发生的；而刑警假 冒交警向违章驾驶员罚款并开伪 造收据将款项据为己有，则是利用 自己的警察身份便利而实施的诈 骗行为，其对违章驾驶员进行行政 处罚不是职务行为。
谢彪不服一审判决，提起上诉 称：（一）原审判决认定谢彪伙同他 人 贪 污 100 万 事 实 不 清 、 证 据 不 足、定性错误，其不构成贪污罪而
构成受贿罪。 第一，市邮局在案涉 房屋买卖中没有利益损失，与怡建 公司也没有就此发生纠纷，没有取 得怡建公司补偿的合法根据。 第 二，怡建公司支付的 100 万元款项 并非公款。 第三，从交涉过程到款 项支付的过程可知，怡建公司支付 该款项并不是用于补偿给市邮局。 与怡建公司签订协议的不是市邮 局本身，而是其内设机构通信建设 部，收款账号并非市邮局的对公账 号。 第四，怡建公司支付给湛旭峰 的 100 万元是行贿款，但谢彪当时 并不知道。 谢彪在湛旭峰以表面合 法方式索取该款的过程中起到了 帮助作用，所以湛旭峰将怡建公司 行 贿 给 市 邮 局 某 些 人 的 100 万 元 中 的 20 万 元 代 怡 建 公 司 给 了 谢 彪，谢彪的行为构成受贿罪。 （二） 谢彪的行为构成自首。谢彪在被采 取强制措施前如实供述了自己的 罪行并退回全部赃款。 原审判决量 刑过重，不利于刑罚目的的实现。
由于规划修改及加建，上述首层商 铺于 2000 年 8 月进行了第二次测 绘 ， 得 出 建 筑 面 积 为 874.48 平 方 米 （其 中 套 内 面 积 仍 为 714.08 平 方 米 ， 公 摊 面 积 增 加 至 160.40 平 方米）。 根据第二次测绘结果，怡建 公司实际交付市邮局所购商铺建 筑 面 积 比 约 定 多 出 15.48 平 方 米 。 2000 年 7 月 27 日， 广州市国土局 房管局亦按此测绘面积向市邮局 发具了房地产证，市邮局在接受房 地产证后按照合同约定补交了面 积差额款。
广东省高级人民法院二审认 为：（一）谢彪在向怡建公司索取款 项时并没有取得代表市邮局向怡 建公司索赔款项的明确授权。 谢彪 就公摊面积问题要去与怡建公司 交涉，仅向该局局长进行了口头汇 报，称有一些利益要向怡建公司追 讨，局长口头同意。 局长的证言没 有明确要追讨何种利益。 谢彪一直 辩解其所指利益是追讨三楼设备 房的使用权。 曾与谢彪一起去怡建 公司交涉的罗某也证明，当时谢彪 让他去并没有说到要追讨赔偿款。 此后， 谢彪再无就此事向领导汇 报。 可见，市邮局并无授权谢彪向 怡建公司索赔 100 万元，谢彪与湛 旭峰假借市邮局名义向怡建公司 索赔的行为是利用其作为市邮局 工作人员的身份从事的个人行为， 并不代表市邮局。 谢彪的行为利用
2003 年 2 月 ， 谢 彪 在 被 广 州 市人民检察院反贪局调查期间交 代了其犯罪事实，并退出了所收取 的全部赃款。 同月底，湛旭峰逃至 香港， 并将该账户上的余款港币 50 多万 元 转 到 其 在 新 西 兰 开设 的 银行账户上。2006 年 2 月 28 日，湛 旭峰被抓获归案。 2008 年 7 月 22 日，谢彪被抓获归案。
与国家工作人员和其他依法 从事公务的人员职务上的便利相 近的是其身份便利。 与职务上的便 利是与履行职务直接相关、在履行 职务过程中形成的便利不同，身份 便利是指利用与其职务无关的，因 身份关系而熟悉环境、情况，了解 内情，知晓作案条件，以及容易被 他人误认为其具备某种职责权限 等形成的便利。 在不具有职务上的 便利而仅具备身份便利的情况下，
案例 014 参考
案例
0180/2011
提供了盖有伪造的“广州市邮政局 通信建设部”公章的协议书及收款 收据各一份，由张某波代表“广州 市邮政局通信建设部”与怡建公司 签订该 100 万元的补偿协议，并委 托 怡 建 公 司 将 100 万 元 人 民 币 补 偿款分别划入湛旭峰指定的广州 市荔湾区安达电机针车行及越秀 区对外贸易公司账户内。 随后，湛 旭峰委托朋友何毅鹏将该款兑换 成港币得款 931100 元转入其在香 港 汇 丰 银 行 开 设 的 账 户 内 。 2002 年 9 月，湛旭峰分给谢彪人民币 20 万元，分给张某波人民币 1 万元。