漏洞分类，原因在于我们研究法律漏洞理论就是为填
补司法实践中的法律漏洞服务的。填补法律漏洞时， 首先应当考虑这一法律体系的立法意图，这样才能确
定采取何种填补方式，更好的完善法律。
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之所以会出现如此多的分类方式，原因在于学者们
定义了不同的法律漏洞，对法律漏洞性质的认识角度 也不相同。笔者认为对法律漏洞进行分类的目的应是
关系构成法律体系，这一法律体系
有逻辑自足性：当缺乏某下位阶概 念时，可求助于其上位阶更抽象的
概念，从该上位阶抽象概念演绎推
出解决案件所需的具体概念。从而 认为任何法律问题都可以在法律体
系内部解决。
肯定说：法律有漏洞
1.社会法学派是一个从社会学的角度
研究法律制度和法律现象的学派，他们 认为法是一种社会现象，法律制度的来
于其自身的局限性。其一，立法者观察能力有限，不
可能预见到将来的一切问题；其二，立法者表现能力 有限，即使预见到将来一切问题，也不可能在立法上 完全表现。
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3. 以惹尼为代表的科学学派认为，
人类创造的法律困于人类当时当地的 认识范围，具有不可避免的滞后性， 法律漏洞的出现也就不可避免。
对于任何一个案件而言，形成合乎裁判需要的案件 事实，即归纳案件要点，寻找案件核心，将生活事实 转化为案件裁判事实是司法过程的第一步。这也是认 定法律漏洞的第一步。 争议案件的生活事实是大量零散的、庞杂的、未 经加工的事实，法官寻找案件事实的核心的过程就如 在繁茂的大树上寻找一片最美的树叶，并不容易。这
法官要在现行的法律规范中寻找适用于该案的法律规则，若
找得到，就进行下一步的案件审理工作 ， 若找不到，而争议 案件的事实又属于应当规定的情形，则可以认定法律对于争 议案件存在漏洞。当然，认定法律漏洞存在时，法官必须十 分谨慎。因为一旦认定法律漏洞存在，就不止牵涉到对个案 的裁判，更可能牵涉到对现行法律规范体系的评价。法律漏 洞的认定过程，实际上也就是判断争议案件所反映的利益关 系是否已经被法律所规范，而这种利益关系是否值得被法律 保护的过程。即利益的值得保护性是确定法律漏洞是否存在 的标准。只要该利益有被保护的需要，法官都有必要探究。
不仅是对法官归纳能力的要求，更是法官法律熟悉程
度的展现，法官的思维过程其实一直在案件事实与法 律规范之间来回往复，不断将司法过程中查清的案件 事实归纳、提炼，并与法律规范进行比对，判断其是 否属于法律应当调整的范围，最终将其转化成规范的、 可供裁判适用的案件裁判事实。
2.法官找法
裁判事实整理完毕之后就需要进行法律漏洞寻找的工作。
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3.部分漏洞与全部漏洞：争议案件完全没有可供适用 的调整规范就是全部漏洞，有调整规范但不完全就是 部分漏洞。这种分类也是没有必要的，不能阐释清楚 法律漏洞，只能让人更加疑惑。
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LOREM梁慧星先生按与法律所使用的词语意义的关系将
法律漏洞的概述
CONTENTS
法律有无漏洞之争及其评价
法律漏洞的概念
法律漏洞的类型 法律漏洞的认定源自一、法律有无漏洞之争及评价 1.学术之争
对于法律漏洞之存在与否，在法学理论发展进程中一直 存在争议。各派学者从自己不同的理论角度出发，得出或肯 定或否定的结论。
否定说：
肯定说： 法律有漏洞
法律无漏洞
2.应当规范而无规范。即该法律漏洞的存在违反立法目的。而违反 立法目的的原因可能是因为立法者未能充分预见法律规范所调整的
社会关系，也可能是社会的发展变化使得法律规范所调整的社会关
系超出了立法者的知识范围而根本没有预见的可能。而如何判断“ 立法目的”，我们认为比较客观的标准是法律的内涵目的或社会公 众的意愿，但实际上认定法律漏洞是法官司法实践活动的一部分， 法官的法意识在判断过程中也起到了一定的作用。
是“法律宣示者”，他们只是宣示既
存的法律，而没有积极主动的法律漏 洞填补权。
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2.概念法学派他们认为： 基于法律的“逻辑自足性”法律 不存在漏洞。法律概念的上下层属
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否定说：法律无漏洞
1. 以英国著名法学家布莱克斯顿为代
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表的自然法学派认为：
在实在法之上存在永恒不变的自然 法，因此法律是由发现而来的，法律 不存在什么漏洞，法官只需揭示埋藏 在习惯法和自然法中的既存法律即可 轻松完成案件裁判工作法官的地位只
二、法律漏洞的概念

虽然现在学界的通说承认了法律漏洞的存在，但什么是 法律漏洞，理论界并没有统一的意见。

德国学者卡尔·恩吉施提出：“漏洞是在一个整体内部
的一个令人不满意的不完整性。法律概念范围内的漏洞是
指，法律整体内部的一个令人不满意的不完整性。”


美国学者博登海默将法律漏洞称为“法律未曾规定简洁
2.对上述争议的简要评析
（ 1 ） 以上关于法律漏洞存在与否的学说都看似各有道理。法律追求
稳定性和正当性，而人类社会是不断向前发展的，法律的稳定性与发展 的要求之间的矛盾必然存在，完全正当的法律只在自然法层面上才会出 现。在我国这样的成文法系国家，制定法的天然属性——滞后性使其不 可能涵盖社会生活的一切细节，法律漏洞的存在更是必然的。因此，我 们认为：制定法必然有漏洞。
源就是社会制度和社会现象。社会是不
断进步和发展的，随之而来的是法律漏 洞的必然存在。
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2.以赫克为代表的利益法学派认为，完全的稳定性 和完全的妥当性是法律的两个理想，但法律的稳定性
与发展性必然冲突，而法律的妥当性是几千年来法学
家及法律工作者一贯追求却从未达到的价值目标，实 在法的立法者不可能完全满足这两个理想，因此法律 漏洞必然存在。立法者无法满足这两个理想的原因在

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法律漏洞分为明显漏洞与隐含漏洞。 “明显漏洞是指某种事件，依法律所使用的词语的 意义，和依立法者或准立法者意思，均不能涵盖，隐 含漏洞是指某种事件，依法律所使用词语的意思，已 被法律所涵盖，但依立法者及准立法者意思，本不应 被法律所涵盖。”
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更有学者认为应当从填补法律漏洞的角度来对法律
可以为不同类型的法律漏洞找到最适合的填补方法。
我们较为赞同梁慧星先生的分类，将法律漏洞分为明 显漏洞和隐藏漏洞。
四、法律漏洞的认定
A
B
要填补法律漏洞，前提是确认法律漏洞的存在。但在司法实践中法 官要确认法律漏洞的存在并不是单纯套用概念，像运用数学公式解题那 么简单，而是要经历复杂的思维过程。
1.转化事实
法律漏洞分为明显漏洞与隐含漏洞。 “明显漏洞是指某种事件，依法律所使用的词语的 意义，和依立法者或准立法者意思，均不能涵盖，隐 含漏洞是指某种事件，依法律所使用词语的意思，已 被法律所涵盖，但依立法者及准立法者意思，本不应 被法律所涵盖。”
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对上述争议的简要评析
（ 2 ） 在民事案件中，法官不得以“法无明文规定”为由拒绝裁判，
法官的漏洞填补权应当被适当允许；而刑法是公法，核心原则是罪刑法 定原则，刑法的明确性是人们得以确定自由与违法行为的界限的依据。 如果允许法官填补法律漏洞，则可能超越刑法的可预测范围，人们的自 由就得不到保障。而本文讨论法律漏洞问题是为了在司法实践中为法官 填补法律漏洞的活动提供一定的参考，因此，本节内容虽不否认刑法法 律漏洞的存在，但主要论述的是针对民事法律体系的法律漏洞。
三、法律漏洞的类型
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对于法律漏洞的含义理解不同，导致学者 对法律漏洞也有不同的分类。德国学者对法 律漏洞的分类主要有以下几种：
1.原始漏洞与后发漏洞：立法时就已经存在的漏洞是原始漏 洞，而后发漏洞是指立法时不存在，但因为社会的发展使情 况发生变化而出现的漏洞。
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2.认知的漏洞与未认知的漏洞：标准是立法者在制定法律的 当时是否已经认识到法律漏洞的存在。若立法者在制定法律 时已经认识到存在法律漏洞，但是他们认为这些问题可以在 司法进程中由法院或法理学者去探索得出，所以故意不在制 定法中规定，这样的漏洞就是认知的漏洞；如果漏洞的存在 是由立法者的过失或者疏漏造成，则称为未认知的法律漏洞。
的判决原则的新情形”，简单的说，就是“未规定案件”
的情形。

大陆学者梁慧星先生 则认为，法律漏洞是指现行法体
系上存在的影响法律功能，且违反立法意图的不完全性。
（不完全性。也就是说现行制定法体系上存在缺陷，此缺 陷的存在影响了现行法律功能的发挥。）
我们认为，法律漏洞就是指制定法对于争议案件应当规范但由 于种种原因而没有规范，从而无法找到处理争议案件的适当法律规 则之情形。具体来说法律漏洞有以下几个特征： 1.争议案件裁判规则欠缺。再庞大的法律体系都难以涵盖社会生 活的方方面面，在司法实践中，法官无法找到适用于争议案件的具 体规范时，我们就可以认定法律在争议案件的这一领域存在法律漏 洞。即使可以找到法理，但没有适用于该争议案件的具体裁判规则 时，仍然可能存在法律漏洞。因此我们这里所说的裁判规则欠缺， 指的是针对具体的争议个案的裁判规则欠缺。