建设工程专项法律

第七编：合同效力

24无效施工合同的责任认定——兼谈无效后“违约”和“解除”的处理

吕杰明景鑫

在施工合同有效的前提下，当事人主张违约责任或解除合同都是有法律基础和规范依据的。在施工合同无效的情形下，“违约”和“解除”将会遇到理论和实务上的障碍。无效施工合同下的工程，经竣工验收合格或实际交付使用以后，法律和司法解释已经赋予了包括支付工程款、赔偿损失等在内的诉讼权利，而审判实务中也大量存在着当事人主张无效合同的“违约”和“解除”的诉请。

一、责任认定的障碍

（一）问题与实例

1．无效施工合同欠付工程款利息应否支付及计算。依据最高法院相关司法解释，即使合同被认定为无效，工程竣工验收合格后，承包人仍有权参照合同约定主张工程款。这是肯定了无效合同的承包人在工程竣工验收合格情况下，仍具有按照合同约定主张工程款请求权，同时也应具有工程款法定孳息——利息的请求权。当承包人起诉发包人支付工程款时，可将该部分作为计算利息的本金，再按照司法解释的规定和同期银行贷款利率计取利息。

2．司法实例的参考分析。华强公司经过招投标将工程发包给南通四建，并据此签订了施工合同，因这次招投标不符合法定程序，华强公司进行了第二次招标，仍由南通四建中标。但此后双方未再签订书面合同，南通四建根据第一次的施工合同进场施工。因施工进度等原因，华强公司认为南通四建已构成严重违约，故请求解除双方签订的建设工程施工合同，承担违约金1500万元并赔偿损失。

本案争议焦点是建设工程施工合同是否有效；如认定无效，责任和损失应如何认定和分担。涉案工程第一次招投标因不符合规定，故据此签订的建设工程施工合同也因违法而无效；合同无效，自始没有法律约束力，既不能作为双方履行

的依据，也无需解除。第二次招投标后，双方未按规定签订书面施工合同，但南通四建已经进场施工，双方形成了事实上的施工关系。鉴于双方已无继续维持施工关系的可能，也不可能补签施工合同，因此双方之间的施工关系应予解除。

虽然合同无效，但南通四建实际已完成的工程量应当进行结算；相互之间的损失，可以基于施工关系的解除以及责任比例来认定和分担。关于华强公司主张的违约金1500万元，因双方尚无合法有效的合同约定，要求承担违约金无合同基础，且导致施工关系解除双方均有过错，故双方之间互不承担违约责任。［1］（二）理论上的困境

依合同法一般原理，合同被确认无效后，自始没有法律约束力，该合同对当事人不再具有任何约束力，包括合同约定的违约责任条款。合同被撤销的前提是订立合同存在重大误解或显失公平，故合同无效也不存在被撤销的基础。因无效合同取得财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失，双方都有过错，应各自承担相应责任。

而施工合同案件中，考虑到建筑市场并不规范，非法转包违法分包、借用资质挂靠施工导致合同无效现象较多，但工程已经通过竣工验收或者事实上已交付使用，承包人或实际施工人付出的劳力与物力已转化为已完工程，理应得到一定的对价支付。所以最高法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（下文简称《解释》）第2条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”第2条规定的仅是工程价款的结算条款，并非违约责任条款，守约方仅能据此主张工程款，不能主张违约金、赔偿损失等违约责任。

（三）实务中的争议

建设工程审判实务中，一般都认为无效合同中当事人不得请求另一方承担违约责任。由于当事人对合同效力理解有偏差或法律水平较低，在无效合同中主张了违约责任，法院应告知当事人变更诉讼请求。如当事人坚持主张违约责任而不愿意变更的，可直接驳回当事人的诉讼请求。［2］同时，也有人认为，建设工程施工合同无效，但承包人存在逾期竣工或者发包人存在延期支付工程款等情形的，有过错一方应当赔偿对方因此所受到的损失；发包人请求承包人按合同约定、

承包人出具的质量保修书或法律法规的规定，承担工程质量责任的，应予支持。［3］

二、从无效原因看“违约”认定

（一）无效原因及法律后果

《合同法》第52条明确了合同无效的法定情形。关于施工合同的无效，《解释》第1条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第52条第5项的规定，认定无效：（1）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（2）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（3）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”同时《解释》第4条还规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”

《合同法》第58条规定了合同无效的法律后果，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错一方应当赔偿对方因此所受的损失，双方都有过错，应当各自承担相应的责任。依据《解释》第2条的规定，鉴于工程的特殊性，一般无法返还，所以只能以支付工程款的方式进行折价补偿，这也是法律对施工人劳动成果的保护。此外，关于发包人、承包人能否相互主张赔偿损失，以及应如何处理，《解释》并无明确法律基础和适用规范。

（二）法定的缔约过失责任

根据法律、司法解释，并结合司法实践，施工合同无效的原因主要有：（1）涉及承包人的资质：承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级；承包人（实际施工人）没有资质而借用有资质的建筑施工企业名义；（2）涉及发包人的资质：发包人在一审庭审结束前未取得土地使用权证、建设工程规划许可证；（3）涉及违反法律法规：建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效，承包人非法转包、违法分包建设工程，因违反《招投标法》和《建设工程质量管理条例》的规定而无效。一方如存在上述行为，故意隐瞒资质，提供虚假的施工文件或存在违背诚实信用原则等行为，导致合同无效，给对方造成的损失应如何赔偿，可以参照《合同法》第42条认定。该条明确，“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（1）假借订立合同，