一、简述知识产权的性质。

(18分）
知识产权是一种无形财产权，客体的非物质性是知识产权的本质属性，其具体表现为：（1）不发生有形控制的占有；（2）不发生有形损耗的使用；（3）不发生消灭智力成果的事实处分与有形交付的法律处分。

知识产权是一种新型的民事权利，知识产权是在传统物权、债权、人身权基础上发展起来的一种新型民事权利，与传统民事权利相比，有许多突出的特点。

是一种有别于财产所有权的无形财产权。

权利客体的非物质性是知识产权区别于财产所有权的本质特性。

知识产权的客体即知识产品是一种没有形体的精神财富，客体的非物质性是知识产权的本质属性所在。

1.知识产权是私权
2.私权是与公权相对应的一个概念，指的是私人（包括自然人和法人）享有的各种民事权利。

3.权利本体的私权性是知识产权归类于民事权利范畴的基本依据。

4.《知识产权协定》在其序言中宣示“知识产权为私权”，以私权名义只是财产私有的法律形式。

5.“知识产权为私权”是近代社会法律革命与制度变迁的结果。

6.“知识产权为私权”，在制度上为私人提供了获取财产的新方式。

二、进口权能阻止“平行进口”吗？(27分）
（一）所谓进口权，是指权利人享有自己进口或者禁止他人未经许可，为生产经营目的进口其知识产权产品的权利。

平行进口（Parallel Imports）一般是指未经相关知识产权权利人授权的进口商，将由权利人自己或经其同意在其他国家或地区投放市场的产品，向知识产权人或独占被许可人所在国或地区的进口。

(二）进口权与平行进口的关系，取决于进口权与权利穷尽原则的关系。

因为一国法律赋予权利人进口权等垄断权利的同时，往往又作出权利在一定条件下穷尽的限制。

以专利领域为例，一方面，专利法授予专利权人垄断权，可以阻止专利产品的进口，但同时，专利权权利用尽原则已是一项各国专利法通行的原则。

（三）进口权不能阻止“平行进口”。

根据我国《专利法》第11条的规定，进口权的客体有两种，即专利产品和依照专利方法直接取得的产品，所以进口权控制的是产品的进口，而不是专利的进口。

这是由知识产权的地域性特点决定的，由于专利权的地域性，专利权一旦出了国境就不再有效，因此，专利权本身是不能进出口的。

换句话说，有形产品可以进口，无形专利不可进口。

进口权不等于阻止平行进口的权利，因为进口权的规定与阻止平行进口没有必然的联系。

从现有国际条约和各国国内立法与司法实践看，权利人很难直接根据进口权阻止平行进口，因为进口权能否阻止平行进口取决于其与权利穷尽原则的关系。

当然，一国也可以基于知识产权保护政策的需要，规定进口权不受权利穷尽原则的制约，但至少在没有明确规定的情况下，不能自然得出进口权可以阻止平行进口的结论。

三、我国专利强制许可制度的内容及面临的问题。

（每个要点5分，共30分）
（一）我国专利强制许可制度的内容
1 专利强制许可的种类
(1)专利权人不履行实施义务的强制许可；(2)依公共利益需要给予的强制许可；(3)依专利之间的相互关系给予的强制许可(4)反垄断的强制许可；(5)药品专利的强制许可。

2 专利强制许可的效力
(1)对强制许可受益人的效力。

强制许可受益人取得强制许可．有权在规定的时间和地域范围内．以规定的方式实施该项专利。

(2)对专利权人的效力在强制许可制度下，专利权人不因其专利被强制许可而丧失专利权．他仍有权行使其专利权．包括转让、许可他人实施或自己实施专利专利权人若对实施强制许可的决定不服，还可以在法定的时间内向人民法院起诉。

(3)强制许可的实施范围和适用范围除反垄断的强制许可和药品专利的强制许可外．我国强制许可的实施应当主要为了供应国内市场我国现行法所规定的几种强制许可只适用于发明和实用新型专利．不适用外观设计专利。

（二）面临的问题
1、扩大适用范围。

TRIPS协议本身就是发达国家与发展中国家权利义务不平衡的产物，其关于强制许可的立法标准本身就是比较高的。

我国作为一个发展中的国家，在制定有关立法时，只要不违背TRIPS协议及我国人世议定书所承担的义务就可以了，完全没有必要制定更加严格的规定，从而妨碍强制许可在我国的使用。

2、强制许可实施的期限。

当强制许可适用的情形已不存在，并不大可能发生时，强制许可应予以终止。

考虑到专利权人的利益，在强制许可适用的情形消失，且受益人的投资已收回的情况下，强制许可必须立即终止；如受益人的投资尚未收回，则应视情形予以适当的延长。

3、尽快在反垄断立法中确定知识产权与竞争的关系，合理利用强制许可来解决专利滥用行为。

随着知识产权在经济中的作用越来越重要，防止和限制滥用知识产权实施的垄断行为也越来越重要，这是维护公平竞争秩序的必然要求。

虽然我国专利法对此作了规定，但未来的反垄断法要从整体上确定知识产权与竞争的关系，以指导如何利用强制许可来解决滥用专利问题。

4、关于强制许可生产的产品是否能够出口的问题。

在大多数西欧国家的专利法中有一条规定，国家为了出口的需要，可以实施专利强制许可。

而我国的专利法并没有这种规定，在《实施细则》第72条第4款规定：国务院专利行政部门做出的给予实施强制许可的决定，应当限定强制许可实施主要是为供应国内市场的需要。

这就等于放弃了一项重要的权利，应当制定相关的规定。

四、黄健翔的激情解说是口述作品么?如果是，其版权归属谁？（25分）
（一）黄健翔的激情解说是否是属于拥有版权的作品？版权到底应该属于谁？CCTV？TOM？黄健翔本人？还是压根就没有版权？传播网站是否可以以解说是职务作品来对抗TOM的独家授权协议？
根据中国的著作权法，享有版权的作品必须是文学、艺术、科学领域内具有独创性，并能够以某种形式有形复制的智力成果。

独创性与可复制性是构成作品的前提。

黄健翔18
4秒的激情解说，从内容和形式上看完全是原创，至少在他之前，还找不出能以如此的语言和声音进行解说的足球评论员；无论是通过传统的发行途径还是流行的网络传播途径，黄健翔的解说段子都是可以被有形复制的，因此黄健翔的解说完全符合版权法关于作品的条件。

黄的解说实质上应该属于口述作品中的即兴演说作品。

（二）既然是具有版权的即兴演说作品，那么其版权到底归谁呢？有人说归黄健翔个人所有，也有人说归中央电视台，因为其是职务作品，但是否职务作品的著作权一定就归法人或组织所有呢？非也。

一般而言，职务作品的著作权由作者本人享有，法人或者其他组织有权在其业务范围内优先使用。

作品完成两年内，未经单位同意，作者不得许可第三人以与单位使用的相同方式使用该作品。

但如果黄健翔与中央电视台事先有合同约定，其工作期间产生的所有职务作品的著作权归中央电视台所有，则黄对解说只拥有署名权。

这也就意味着两年内，未经过中央电视台同意，黄是不能将该作品授权TOM通过信息网络传播使用的。