国家司法考试卷三（民事诉讼法）历年真题试卷汇编23(总分：64.00，做题时间：90分钟)一、单项选择题(总题数：18，分数：36.00)1.单项选择题每题所给的选项中只有一个正确答案。
（分数：2.00）__________________________________________________________________________________________ 解析：2.唐某作为技术人员参与了甲公司一项新产品研发，并与该公司签订了为期2年的服务与保密合同。
合同履行1年后，唐某被甲公司的竞争对手乙公司高薪挖走，负责开发类似的产品。
甲公司起诉至法院，要求唐某承担违约责任并保守其原知晓的产品。
关于该案的审判，下列哪一说法是正确的?(2012年卷三第36题)（分数：2.00）A.只有在唐某与甲公司共同提出申请不公开审理此案的情况下，法院才可以不公开审理B.根据法律的规定，该案不应当公开审理，但应当公开宣判C.法院可以根据当事人的申请不公开审理此案。
但应当公开宣判√D.法院应当公开审理此案并公开宣判解析：解析：公开审判制度是指人民法院审理民事案件，除法律规定的情况外，审判过程及审判结果应当向群众、社会公开的审判制度。
根据《民事诉讼法》第134条的规定，对涉及商业秘密的案件，当事人申请不公开审理的，可以不公开审理。
本案涉及的是商业秘密，属于可以不公开审理范围，只要任何一方当事人向法院提出不公开审理申请，法院即可以根据申请不公开审理。
又根据《民事诉讼法》第148条第1款之规定，人民法院对公开审理或者不公开审理的案件，一律公开宣告判决。
也即意味着本案法院根据当事人申请不公开审理，但必须公开宣判。
综合以上，本题选项A、B、D均错误，选项C正确。
3.甲县的葛某和乙县的许某分别拥有位于丙县的云峰公司50％的股份。
后由于二人经营理念不合，已连续四年未召开股东会，无法形成股东会决议。
许某遂向法院请求解散公司，并在法院受理后申请保全公司的主要资产(位于丁县的一块土地的使用权)。
依据法律，对本案享有管辖权的法院是。
(2014年卷三第96题) （分数：2.00）A.甲县法院B.乙县法院C.丙县法院√D.丁县法院解析：解析：根据《民事诉讼法》第26条、《公司法解释(二)》第24条第1款的规定请求解散公司的诉讼由公司住所地人民法院管辖。
公司住所地是指公司主要办事机构所在地。
公司办事机构所在地不明确的，由其注册地人民法院管辖。
据此，对本案享有管辖权的法院是云峰公司所在地丙县法院。
故选项C正确，A、B、D错误。
4.甲县的葛某和乙县的许某分别拥有位于丙县的云峰公司50％的股份。
后由于二人经营理念不合，已连续四年未召开股东会，无法形成股东会决议。
许某遂向法院请求解散公司，并在法院受理后申请保全公司的主要资产(位于丁县的一块土地的使用权)。
关于本案当事人的表述，下列说法正确的是。
(2014年卷三第95题)（分数：2.00）A.许某是原告√B.葛某是被告C.云峰公司可以是无独立请求权第三人D.云峰公司可以是有独立请求权第三人解析：解析：原告是指为维护自己或自己管理的他人的民事权益，而以自己的名义向法院起诉，从而引起民事诉讼程序的人。
本案中许某作为公司股东向法院起诉请求解散公司以维护自己的合法权益，应该以许某为本诉讼的原告。
所以选项A正确。
根据《公司法解释(二)》第4条第1、2款规定，股东提起解散公司诉讼应当以公司为被告。
如果一并起诉其他股东的，应该将其他股东作为第三人一起诉讼。
因此，原告许某起诉解散公司应该以云峰公司为被告，以股东葛某为第三人。
故选项B、C、D均不正确。
5.甲对乙享有10万元到期债权，乙无力清偿，且怠于行使对丙的15万元债权，甲遂对丙提起代位权诉讼，法院依法追加乙为第三人。
一审判决甲胜诉，丙应向甲给付10万元。
乙、丙均提起上诉，乙请求法院判令丙向其支付剩余5万元债务，丙请求法院判令甲对乙的债权不成立。
关于二审当事人地位的表述，下列哪一选项是正确的?(2013年卷三第48题)（分数：2.00）A.丙是上诉人，甲是被上诉人√B.乙、丙是上诉人，甲是被上诉人C.乙是上诉人，甲、丙是被上诉人D.丙是上诉人，甲、乙是被上诉人解析：解析：根据《民事诉讼法》56条第2款和《民诉法解释》第82条的规定可知，只有被法院判决承担民事责任的无独立请求权第三人才享有上诉权。
本案中，乙被法院追加为无独立请求权的第三人参加到甲诉丙的代位权诉讼中，在一审判决中，法院并没有判决乙承担民事责任，因而不享有上诉权。
而且，从题干来看，乙上诉请求的内容是判令丙支付剩余5万元的债务，与本案一审判决没有关系。
换言之，乙对一审判决并没有表示不服，因此不属于法律意义上的上诉人。
故选项B、C表述错误，应当排除。
丙上诉请求的内容是判令甲对乙的债权不成立，既不同意向甲支付10万元债务，属于对法院一审判决的不服，丙属于法律意义上的上诉人。
但丙只是不同意向甲支付，对乙、丙之间的债权债务并没有异议，所以，在丙的上诉中，丙是上诉人，甲是被上诉人，乙不属于上诉人，应按原诉讼地位列明(无独立请求权的第三人)。
据此，选项A是正确的，而选项D是错误的。
6.关于第三人撤销之诉，下列哪一说法是正确的?(2014年卷三第41题)（分数：2.00）A.法院受理第三人撤销之诉后，应中止原裁判的执行B.第三人撤销之诉是确认原审裁判错误的确认之诉C.第三人撤销之诉由原审法院的上一级法院管辖，但当事人一方人数众多或者双方当事人为公民的案件，应由原审法院管辖D.第三人撤销之诉的客体包括生效的民事判决、裁定和调解书√解析：解析：根据《民事诉讼法》第56条第3款规定可知，第三人撤销之诉，是指当第三人因不可归责于己的事由而未参加原案审理，但原案的生效判决、裁定、调解书使其民事权益受到损害，可以请求法院撤销或改变原案生效判决、裁定、调解书中其不利部分的诉讼程序。
为了规制恶意诉讼，保护自然人和法人的合法权利，2012年修订的《民事诉讼法》新增了第三人撤销之诉制度，赋予没有参加原审诉讼的第三人通过提起诉讼的方式，撤销原审生效法律文书。
由于第三人撤销之诉系2012年《民事诉讼法》修正案的新增内容，相关法条较为简要，对其具体的诉讼制度和操作流程尚待司法解释给出进一步的安排。
目前只能根据诉讼法理论，并参照通常程序，对其具体的程序设置作出一般性的解释。
选项A错误。
为了防止当事人利用第三人撤销之诉程序来实现拖延诉讼、转移财产、阻碍执行等不正当目的，第三人撤销之诉的提起不应当中止对原裁判的执行。
选项B错误。
确认之诉，是指原告请求法院确认与被告之间是否存在某种民事法律关系的诉。
而第三人撤销之诉成立的，法院应当改变或者撤销原生效判决、裁定或调解书。
因此，该诉属于形成之诉，而非确认之诉。
选项C错误。
第三人撤销之诉的管辖法院是作出生效判决、裁定、调解书的人民法院，即原审法院，而非原审法院的上一级人民法院。
选项D正确。
第三人撤销之诉的客体为已发生法律效力的判决、裁定、调解书。
7.战某打电话向牟某借款5万元，并发短信提供账号，牟某当日即转款。
之后，因战某拒不还款，牟某起诉要求战某偿还借款，、在诉讼中，战某否认向牟某借款的事实，主张牟某转的款是为偿还之前向自己借的款，并向法院提交了证据：牟某也向法院提供了一些证据，以证明战某向其借款5万元的事实。
关于这些证据的种类和类别的确定，下列哪一选项是正确的?(2016年卷三第39题)（分数：2.00）A.牟某提供的银行转账凭证属于书证，该证据对借款事实而言是直接证据B.牟某提供的记载战某表示要向其借款5万元的手机短信属于电子数据，该证据对借款事实而言是间接证据√C.牟某提供的记载战某表示要向其借款5万元的手机通话录音属于电子数据，该证据对借款事实而言是直接证据D.战某提供一份牟某书写的向其借款10万元的借条复印件，该证据对牟某主张战某借款的事实而言属于反证解析：解析：书证是指以文字、符号、图形等形式所记载的内容或表达的思想来证明案件事实的证据。
电子数据，是指通过电子邮件、电子数据交换、网上聊天记录、博客、徽博客、手机短信、电子签名、域名等形成或者存储在电子介质中的信息。
按照单个证据与证明对象之间的关系，可以把证据分为直接证据和间接证据。
直接证据是指能够单独地、直接地证明待证事实的证据。
如原告提出的购销合同来证明他与被告之间的购销关系，该合同就属直接证据。
间接证据是指单个证据无法直接证明待证事实，而得通过与其他证据联合在一起，方有可能证明待证事实的证据。
按照证据与当事人所主张事实的关系，可以把证据分为本证与反证。
对当事人主张的事实有肯定性作用的证据，称为本证。
而对对方当事人主张的事实予以否定的证据，则为反证。
根据以上证据种类与分类理论，选项A错误，牟某提供的银行转账凭证属于书证，该证据对借款事实而言是间接证据，而不是直接证据，因为银行转账凭证并不能直接证明战某向牟某借款的事实。
选项B正确，牟某提供的记载战某表示要向其借款5万元的手机短信属于电子数据，该证据对借款事实而言是间接证据。
选项C错误，牟某提供的记载战某表示要向其借款5万元的手机通话录音属于电子数据，该证据对借款事实而言是间接证据，而不是直接证据，因为单独的手机通话录音不能直接证明战某向牟某借款的事实。
选项D错误，本证与反证的区分标准是当事人提出的证据与当事人所承担的举证责任之间的关系，当事人为履行自己的举证责任提出的证据是本证，为阻碍对方当事人履行举证责任提出的证据是反证，本证与反证和证据提出者是原告还是被告没有关系，原告可以提出本证也可以提出反证，被告同样如此。
战某提供一份牟某书写的向其借款10万元的借条复印件，该证据并不是对牟某主张战某借款的事实的否定，不属于反证。
8.甲路过乙家门口，被乙叠放在门口的砖头砸伤，甲起诉要求乙赔偿。
关于本案的证明责任分配，下列哪一说法是错误的?(2012年卷三第37题)（分数：2.00）A.乙叠放砖头倒塌的事实，由原告甲承担证明责任B.甲受损害的事实，由原告甲承担证明责任C.甲所受损害是由于乙叠放砖头倒塌砸伤的事实，由原告甲承担证明责任D.乙有主观过错的事实，由原告甲承担证明责任√解析：解析：证明责任，又称举证责任，是指作为裁判基础的法律要件事实在诉讼中处于真伪不明的状态时，一方当事人因此而承担的诉讼上的不利后果。
本案是物件致害的侵权诉讼，《民事证据若干规定》第4条第1款第(4)项规定，建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落致人损害的侵权诉讼，由所有人或者管理人对其无过错承担举证责任。
同时，《侵权责任法》第88条又规定，堆放物倒塌造成他人损害，除非堆放人能够证明自己没有过错，否则，应当承担侵权责任。
即对物件致害的侵权责任采取的是过错推定责任。