浅析行政垄断的法律规制作者：朱媛媛严海杰来源：《法制与社会》2011年第21期摘要改革开放以来，我国市场化程度不断提高，市场竞争也日趋成熟。

但是，由于地区利益分配的天然不平等和“全能型政府”的逐利思想在经济领域的膨胀，行政垄断成为阻碍、破坏市场竞争最大的威胁之一。

行政垄断在《反不正当竞争法》和《反垄断法》中的主要责任形式都是“由上级机关责令改正”，理论界与实务界对司法审查能否对行政垄断进行规制存在较大争议。

关键词行政垄断立法评述司法审查作者简介：朱媛媛、严海杰，西南政法大学法学院2009级法学专业本科。

中图分类号：D922.29 文献标识码：A 文章编号：1009-0592(2011)07-159-02近三十年来，在中央政府致力于推进以市场化为目标的经济体制改革的同时，垄断是市场经济条件下不可避免的产物。

在市场中经济垄断日益严峻的同时，地方政府及其所属部门为了谋求本地区、本部门的经济利益最大化，也滋生出一股妨碍、扭曲和破坏市场竞争，使社会资源无法合理有效配置的力量，其外部表现形式即为行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力，排除、限制竞争的行为。

我国《反垄断法》第8条规定将此种行为定性为“行政性限制竞争”，学术界又称之为“行政垄断”。

一、行政垄断产生的根源中国转型时期的行政垄断是在市场机制的作用逐步发挥，政府逐步退出市场的背景下，对计划经济时期行政垄断的延续和对新时期下市场竞争的让位，因此，“中国行政垄断的理论基础是全社会共同占有生产资料豍，据此，行政垄断产生的根源是以下2个方面相互作用，彼此影响的结果：（一）利益分配的天然差异和后天扩大1．利益分配的天然差异。

首先“有共同利益的个人组成的集团通常总是试图增进那些共同利益，这一点至少在涉及经济目标时被认为是理所当然的。

豎行政机关在为本区域谋取最大利益的过程中，资源禀赋是其首要考虑的内容，包括自然资源和人力资源。

自然资源、人口素质、地理环境，均是影响本地区经济发展的基础因素，从而造成地区与地区间的天然屏障。

其次，在生产力水平低下的地区，弥补财政赤字成了地方政府的燃眉之急。

迫于地区发展和中央财政的巨大压力，地方行政机关实行地区封锁，保护本地企业，对外地经营者差别待遇，以便使当地企业获取垄断利润，以促进区域经济发展。

最后，市场经济的不发达使生产要素不易在不同产业部门间流动，特定部门的准入壁垒难以克服，加之民众对资源的利用程度低，对政府的依赖性强，这均为传统的“全能性政府”的出现提供了机会。

行政权力过于集中、强大，便会膨胀到经济领域，通过排除、限制竞争来推动本地区的经济发展。

2．利益分配的后天扩大。

中央政府与地方政府的利益分配制度，主要是财政分权制度。

我国财政分权改革的标志性事件是1994年初实施的分税制财政体制。

分税制是按税种划分中央和地方收入来源的一种财政管理体制，通过划分税权，将税收按照税种划分为中央税、地方税两大税类进行管理而形成的一种财政管理体制。

然而，这种财政分权制度本身却存在着加大利益差距的缺陷。

分税制改革的具体体现，是中央财政对地方税收返还数额。

“1994年以后，税收返还额在1993年的基数上逐年递增，递增率按全国增值税和消费税增长率的1:0．3系数确定，即全国增值税和消费税每增长1%，中央财政对地方的税收返还增长0．豏。

这种按基数返还的做法导致“富者更足，贫者更穷”的局面，使得地区发展差距进一步扩大，致使生产要素的不均衡流动，进而造成本地区的再度损失，周而复始的恶性循环导致欠发达地区的企业在与竞争中处于更加不利的地位。

（二）行政机关的无孔不入和无所不能计划经济时代，生产、销售、购买，每个环节都由政府的指令性计划控制，这种体制的直接后果便是公权力的无限膨胀。

改革开放后，虽然在很大程度上承认和恢复了市场机制的作用，但是长期以来，政府认定的“当仁不让”，企业形成的“管制依赖”，私人对市场不稳定和灵活性根深蒂固的恐惧，都是行政权力长久滞留于经济领域且所及范围难以缩小的重要原因。

政治体制改革的相对滞后，使得政府职能的转变进程缓慢，政府“高大全”的状况没有根本改变，在对“放权”的避之不及中模糊了自己的定位。

作为市场的管理者，政府理应作为消费者的代表维护广大民众的利益，然而，在大量国有企业存在的当下，政府难免借助于前者的权力来保护作为市场参与者的利益，从而创造突出的“政绩”。

二、对《反垄断法》中行政垄断的立法评述我国《反垄断法》第五章的相关规定对行政垄断表现形式的列举是较为完整的。

然而《反垄断法》关于行政垄断法律责任的规定直接脱胎于《反不正当竞争法》第30条的规定，在法律规定上的缺陷，主要有以下5个方面：1．根据《反垄断法》第五十一条，反垄断执法机构对行政垄断是没有管辖权的，其“建议权”难以落实。

2．《反垄断法》中“上级机关”的定义模糊。

中国有五级政府，每一级政府由不同的职能部门组成，该条规定的“上级机关”究竟是第几级政府中的哪一个部门，立法者并没有明确。

3．《反垄断法》中确立的反行政垄断执法制度，行政内部控制的色彩非常浓郁，而实践中，仅仅依靠行政机关内部规制，在缺乏利益相关方参与的情况下，很难对处于同一地区同一行政体系中、为了本地区利益最大化而对外地经营者“同仇敌忾”的“下级机关”进行有效的监督控制。

4．《反垄断法》第51条不符合制裁行政垄断的内在逻辑。

即使“上级机关”对行政机关的垄断行为进行认真的监督检查，并“责令改正”，在实施行政垄断的机关拒不配合的情况下，《反垄断法》并没有赋予“上级机关”其他惩罚和制裁的权力。

5．《反垄断法》缺少规制行政垄断的程序性法律依据。

“上级机关”在处理有关案件时，除无上述的制裁措施外，更在期限、程序、当事人救济上无法可依，增大了行政机关内部规制的难度，可操作性低。

三、司法审查对行政垄断的规制和变迁思路（一）司法审查对行政垄断规制的原因在依法治国的现代法治理念下，确定行政垄断的可诉性，将相应的司法审查和司法救济纳入行政垄断规制中，具有必要性和可行性。

笔者将从以下3个方面论证：1．针对行政权的扩张和膨胀，司法审查有其制约性。

行政垄断，是“滥用行政权力”的行为，不论是从处理行政争议的角度，还是从司法权制约行政权的角度，司法救济均应纳入对行政垄断的规制。

由于行政权天生鲜明的主动性和扩张性，行政机关对社会各方面的干预愈演愈烈，而司法权对行政权的监督正是对其最好的制约。

从理论上看，无论是审查抽象的行政行为，还是对个案的审理，或者对个别经营者的救济，司法权均能够以其权威性及时地遏制行政机关为追求短期利益而对市场竞争的蚕食。

2．针对《反垄断法》中对行政垄断法律规制的缺陷，司法审查有其中立性和强制性。

首先，在专业型司法而非政治型司法的情况下，法院居中裁判，不会一味兼顾地区利益的最大化和地区差异的平衡，而是从法律整体考虑，将重点放在该行政行为是否合法和当事人的利益是否受到侵害。

其次，法律一旦进入司法系统，便由国家强制力保证实施，其制裁的威慑力比起现行立法的“上级机关”自然是不言而喻。

3．对质疑司法审查的观点的评价。

学术界有学者认为，司法审查的被动性无法与行政权力的主动性相提并论，而同时又认为司法审查的“过分侵略性”束缚了行政机关的行动力，僵化了行政机关的规章制定程序，进而“破坏行政机关针对公众的愿望作出合法反应的能力豐。

笔者认为，这两点本身就是自相矛盾的，被动的司法审查如何主动侵略行政规章制定的领地？相反，司法审查的被动性恰恰是对行政权力膨胀的制衡。

当某种行政行为被提起诉讼时，一直处于消极状态的司法审查才会介入，对其合理性进行审查，正是实现法律权威性的最重要的一环。

另外，对司法审查“过分侵略”行政规章制定的观点，笔者认为真正限制行政规章制定的并非司法审查的“威胁”而是上位法的优越性。

而针对“行政机关拥有法院决不会拥有的技术尖端知识和经验。

……法院的有限，它们并不能自始至终抓住潜伏于一些机关政策选择背后的项目执行的实际情况豑这一观点，笔者认为，“行政专业性”绝不会也不应该成为法律适用的阻力和障碍。

对经济现状的分析和对政策走向的把握，如何难以实现权力的制度性配置，更枉论替代司法权对排除法律运行中障碍和维护法律价值的作用。

这种“行政专业性”不仅无法纠正行政机关的垄断行为，而且会使行政机关更加拘囿于“促进经济增长”的立场。

抱着认定自己的行为是“造福百姓”的心理的行政机关，很难意识到自身对法律的触犯，目的不能为手段辩护，即使假设这种目的存在正当性，行政垄断这种手段所造成的排除、限制竞争的消极影响却是不容质疑的事实。

（二）司法审查对行政垄断规制的变迁思路——反行政垄断诉讼对反行政垄断司法审查的初步构想，应建立反行政垄断诉讼。

首先确定公平竞争权受到侵害的其他经营者向法院提起反行政垄断诉讼的权利；再次赋予反垄断执法机构——即国家工商总局下设的反垄断和反不正当竞争局，商务部下设的反垄断局和发改委——行政劝告的权利，在违法者不接受劝告的情况下，有向法院提起反行政垄断诉讼的权利。

但是，反行政垄断诉讼的定性，是一个无论如何也绕不开的困境。

首先，就民事诉讼而言，“平等主体”在反垄断法领域即为“经营者”，而具有管理公共事务职能的行政主体当然地应背排斥在外。

其次，就行政诉讼而言，最高人民法院2000年施行的《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第13条明确规定，“有下列情形之一的，公民、法人或者其他组织可以依法提起行政诉讼：(一)被诉的具体行政行为涉及其相邻权或者公平竞争权的；……”，应当认为这是主张对行政性垄断行为拥有司法管辖权的最明确的依据，是行政垄断司法审查规制可诉性问题的出路。

然而，从《反垄断法》延续的《反不正当竞争法》“上级机关责令改正”的处断方式来看，立法者的倾向性使得该司法解释在实务界难以操作，反行政垄断诉讼的程序适用仍是司法审查对反行政垄断规制制度变迁有待深入解读的问题。

注释：豍杨兰品．中国行政垄断问题研究．北京：经济科学出版社．2006年版．第145页．豎[美]曼库尔·奥尔森著．陈郁等译．集体行动的逻辑．上海：三联书店、上海人民出版社．1995年版．第1页．豏郑程鹏．行政垄断的法律控制研究．北京：北京大学出版社．2002年版．第73页．豐豑[美]欧内斯特·盖尔霍恩著．黄列译．行政法和行政程序法概要．中国社会科学出版社．1996年版．第74-75页．参考文献：[1]李昌麒，卢代富主编．经济法学．厦门大学出版社．2010年版．注：本文中所涉及到的图表、注解、公式等内容请以PDF格式阅读原文。