论恶法孙婷学号：1012968 专业:法学关键字：新婚姻法、“恶法亦法”、“恶法非法”、中国之法摘要：新《婚姻法》的颁布实施，可谓一石激起千层浪，反对的声音此起彼伏，很多人认为新婚姻法关于男女平等的规定已经违宪是不争的事实。

文化价值取向的错误让新婚姻法更是有违中国传统文化美德，它从制度、法律和文化上撕开了中国转型社内心深处的一道口子。

因此，有人说，新婚姻法就是被中国金钱社会高房价和高物价绑架婚姻之后派生出来的怪胎和“恶法”。

可是，什么是“恶法”？“恶法”究竟是不是法？很早以前，西方自然法学派与分析实证法学派就围绕恶法究竟是不是法的问题，有过激烈的争论。

而作为社会主义公有制基础上的中国，我们关注的不应只是“恶法”究竟是不是法的问题，而更应关注如何纠正中国的“恶法”，弥补法律漏洞，完善法律体系的问题。

所谓“恶法”，什么是“恶”？“恶”即是邪恶,与良善相对，而并非不科学、有瑕疵。

那什么是“法”？这个问题也是法学研究的三个核心问题之一。

正如圣·奥古斯丁的困惑：欲说明时间则不知时间是什么。

一个千人有一千个不同的哈姆雷特，对于法的定义来说也是如此。

分析法学派的边沁将法律看作是一种命令，是法律制定者意志的表达；美国法学家格雷就认为法律规则是法律适用者解释出来的规则；著名大法官霍姆斯宣称：“对法院事实上将做什么的预测而不是别的什么，便是我所说的法律”；新分析法学的代表人物，英国法学家哈特将“规则的内在方面”、“次要规则”和“规则的确定中心”，作为法律本体论的三个要素，他说：“法律是第一性规则和第二性规则的结合”。

自然法学派认为法律存在的根据不在于作为个体，即主权者的意志，而在于更高层次的超验的理想理性。

而伟大的无产阶级领袖、哲学家马克思却说：“法律是统治阶级意志的集中体现”。

那么，究竟什么是“恶法”？不同的法学家也有自己不同的观点。

边沁认为“最大多数人的最大幸福乃是判断是非的标准”。

自然法学家阿奎那认为“非正义的、不合理的而且与自然法相矛盾的法律根本不是法律，恰恰相反，是对法律的歪曲”。

而我们认为对恶法的判断不能过度依赖正义、理性等抽象的信念，因为这种标准本身容易给社群中个体不同的概念基础，造成判断结果上的混乱，最终使标准本身失去存在正当性，个体也无从守法。

所谓“恶法”指的是邪恶的法律，并非不科学或有毛病的法律。

恶法是由国家制定或认可并由国家强制力保证实施的一条、一组、一部法律或整个法律制度。

“恶法”也要求在该法域内“有法可依，有法必依”。

具体地说“恶法”具有以下几个特征: （一）不符合多数人的意志；（二）不符合大多数人的利益；（三）不符合历史发展规律,不利于生产力的发展。

再者，“恶法”究竟是不是法？对于这个问题，两大法学派具有针锋相对的观点，也是法学界永远争论不休的话题。

一、分析实证法学派——“恶法亦法”“恶法亦法”理论萌芽于苏格拉底，形成于奥斯丁。

以奥斯丁、凯尔森、哈特为代表的分析实证法学家们主张法律与道德相分离认为法律与道德之间没有必然的内在联系。

奥斯丁说：“法的存在是一回事，法的优劣则是另外一回事。

法是否存在是一个需要研究的问题。

法是否符合一个假定的标准，则是另外一种需要研究的问题。

”凯尔森认为，“科学法律的定义没有任何政治、道德的内涵，摆脱任何主观的价值判断，它仅表明法律是社会组织的一个特殊手段”。

哈特认为“反映或符合一定的道德要求，尽管事实上往往如此，然而不是一个必然的真理”。

奥斯丁在论述“恶法亦法”这一命题时，列举了以下理由：(一)道德邪恶的法律，尽管人们憎恶和反对，也不会失去作为“主权者命令”的性质，同样具有强制力；(二)自然法学指出的评价法律良恶的标准，并不是有其绝对的客观真理性；(三)与理性法相冲突的法不可能具有义务性或约束力，不能被认为是法律，这种观点是站不住脚的。

哈特的论断是，即使违反道德性，只要是法定形式下制定的，就其内容仍然是法律：（一）法律是一种命令；（二）对法律概念的分析是值得研究的，它不同于社会学和历史学的研究，也不同于批判性价值评价；（三）道德判断不能通过理性论辩、论证或证明来确立或辩护；（四）实际上设立的法律不得不与应然的法律保持分离。

法律和道德之间没有必然的联系。

麦考密克从肯定和否定的两个方面界定了新分析法学的立场：（一）从否定的角度来看，法律的存在不取决于它们是否符合对所有法律制度的普遍适用的任何特定的道德价值；（二）从肯定的角度看，法律的存在有赖于它们是由社会中的人们决定创立的。

这样，法律和道德的分离就成为当代分析法学所坚持的最重要的立场。

分析法学家始终认为“法律的存在是一回事，它的功过是另外一回事”，强调划分“实际上是这样的法律”与“应该是这样的法律”。

在这里所说的“恶法亦法”具有以下两种性质，其一，必须为法律，必须经过特定的立法机关通过合乎程序的方式制定出来，其二，此种“恶法”具有“法的目的性”，并未脱离法的本质。

二、自然法学派——“恶法非法”以西塞罗、圣.奥古斯丁、福勒等为代表的自然法学派认为自然法是人的理性的体现，是正义的体现，而“恶法”则是与理性相违背的法律，是非理性的法律或非正义的法律。

西塞罗认为，法律制定的目的是为了保障公民的福祉，那些违背自己诺言和声明，给人民制定有害的不公正的法规的人，他们制定的法律不是法。

圣.奥古斯丁主张，不公正的或邪恶的“法律不能称之为法”。

福勒坚持程序自然法，其“法律的内在道德”体现为八条“合法性原则”：（一）法律的一般性；（二）公布性；（三）慎用溯及既往法律；（四）法律的清晰性；（五）避免法律中的矛盾；（六）避免要求不可能之事的法律；（七）法律穿越时间的持续性；（八）官法行动与宣告规则之间的一致性。

自然法学派始终坚持良法观念，进一步明确了良法的含义，提出与坚持了“恶法非法”，反驳与批驳了“恶法亦法”，摒弃恶法，推崇良法，将民意趋向正当、合理的揉入法的制定、修改与执行之中。

他们反复强调法律与道德紧密结合，把良法与现代法治直接联系，强调良法以保障人权为出发点和归宿。

对于“恶法”究竟是不是法的问题，古往今来，难有定论。

可是，实际生活却并不会因此发生改变，国家机关和社会生活还要继续运作下去。

这就牵扯到另一个更实际的问题：公民对恶法是应该一贯地遵守还是抵抗呢?法律是规制社会生活的有效手段，人们不遵守就失去了它的立法意义。

我们可以从安提戈涅的抗争和苏格拉底之死看出端倪。

安提戈涅是希腊悲剧家索福克勒斯笔下的人物，在对抗国王的命令中，她坚持认为“有一种法令，不分现在和过去，它都是永远有效的，尽管没人知道它来自哪里，但是凡人不能违反它。

否则就会引起神的众怒。

”公元前399年，雅典城以281票对220票，判苏格拉底死罪无赦。

他的朋友劝他越狱，被其拒绝。

苏格拉底反对越狱的理由之一是，如果人人都以法律判决不公正为理由而逃避裁判，那么国家社会岂能有个规矩方圆？法律判决的公正固然重要，但秩序同样重要。

两种死，体现了对法律的两种不同的价值观。

很显然，安提戈涅誓死维护自然法，而苏格拉底誓死维护程序正义。

那么，对于中国而言，应选择什么样的道路呢？公民有权利拒绝“恶法”吗？我认为，中国正处于法制建设阶段的初期，我们面临的是长期法律虚无主义传统带来的规则淡漠意识，严格遵守法律和程序有助于中国在现阶段强化法律权威意识，中国长达两千年的人治传统，使中国缺乏法律权威传统，严格遵守和执行法律才能树立法治的权威性和绝对性，培养社会成员的法治理念。

任何社会成员都应当尊重和遵守法律，即使是恶法亦如此。

即使是再邪恶的法律，在它没有依照法定程序修改或者变更前，也要毫无例外的贯彻执行。

对待法律的态度，就是尊重法律。

只有这样，才能稳定社会秩序，形成人人遵守法律的习惯，推进依法治国。

一方面，我们不能一味迷信“恶法亦法”的观点。

首先，毕竟我们国家的法制建设起步不久，像当今世界上许多国家的法律一样，都在不断的修改与完善中。

而法律的修改和完善的过程是繁琐的，不可能一蹴而就，更不能朝令夕改，那样有违背了法律的稳定性。

如果法律没有厌恶到令人无法忍受的地步，法官仍然法律之阐述方法，加以阐释，使之符合社会发展的要求，贯彻法律目的或是社会目的，从而保障了法律的安定性，我们不能否认“恶法亦法”是促使良好社会秩序的有效手段。

其次，片面强调维护法律的权威，也会导致法律与人民的对立。

主张“讲法不讲理”，鼓吹“在司法领域恶法亦法”，必然导致人治，也必然导致专制，必然导致人民的法律走向人民的对立面，这不仅是一个逻辑推理的必然结论，更是一个为古今中外几千年的人类发展史所不断证明的基本事实。

从始皇暴政被推翻，到全世界人民的反法西斯专政，我们看到只讲法不讲理的法律必然走到人民的对立面，不仅是中国的历史经验，也是世界法治史的惨痛教训。

最后，从法的功能考察，只有按照常识、常理、常情来制定、理解、执行法律，才可能实现“定分止争”，解决社会利益冲突这一法律的根本功能。

因为常识、常理、常情是在一个社会中得到最普遍认同的是非观、价值观，我们只有坚持用这种是非观、价值观作为我们制定、适用、执行法律时必须遵循的指南，我们的法才可能真正成为民众从内心认同而自觉遵守的法。

只有在得到民众因内心认同而自觉遵守的情况下，我们的法律才可能发挥解决社会传统，维护社会秩序的作用。

另一方面，我们也不能只信赖“恶法非法”的观点。

首先，我国的法律并不完善，存在瑕疵和漏洞，正是因为不完善，所以才要不断修改、健全以臻于最符合广大人民群众的法律意愿。

因此，不能因为法律的不健全而拒绝遵守和执行法律，这是对法律尊严的挑战，对法制意识的漠视，是社会主义法制建设的绊脚石。

其次，过分强调“人性之治”“良心之治”“常识、常理、常情之治”，很有可能导致道德对法律的绑架、社会舆论对国家正当程序的不利影响。

毕竟，公众的论断是基于感情、经验和习惯等非理性的标准，他们也更容易被个别煽动者利用以达到自己不可告人的秘密。

当前社会中，不乏这种少数个别分子，他们紧抓着法律的漏洞不放，利用个别案例，煽风点火，鼓动人们漠视法律的正常程序，鼓吹仇视政府。

他们是社会主义的蛀虫，破坏着法制建设的正常发展。

我们应当看到，对违法事体进行道德强制是不合宜的。

道德僭越法律的边界，在实际运行法律时，势必挤压法律的适用空间，从而墮入法律虚无的窠臼，也给法律适用者过度的裁量权，造成司法专横的泛滥。

我们要警惕道德至上、道德和舆论绑架政府和法律的行为，坚持法治，否则，很可能又会回到几千年前人治的老路上。

只有这样，我们才能做到有法可依，有法必依，执法必严，违法必究。

中国是以社会主义公有制为基础的国家，采取人民代表大会制度，立法机关制定的法律法规都是以最广大人民的利益为出发点和立足点的。

我们承认，在立法上，我们走了弯路、有了漏洞，脱离过社会实际，在司法上，我们的执行可能也会出现一些有悖人情的偏颇，我们的官员中也出现了个别腐败分子，可是这些问题大部分都是技术层面和知识层面上的问题，我们的出发点和立足点是为了人民的利益，而不是少数人的专政，法律是规制社会的手段，而不是最终目的。