中外法学
Peking University Law Journal
Vol． 24 ，No． 3 （ 2012 ） pp． 462 － 483
私法自治与民法规范
凯尔森规范理论的修正性运用
朱庆育
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摘
要
法律规范可二分为一般规范与个别规范。 传统法律理论只认可一般规范概念，
然而， 这一理论格局在解释民法规范时将遭遇障碍。 本文认为， 由于私法自治理念， 民法一般 规范或者可由当事人排除适用， 或者只是消极禁止某种行为、 基本不作积极行为之指令， 因而 本文引入凯尔森的个别规范理论， 意在表 缺乏私法交往中至关重要的积极行为规范。 为此， 明， 作为私法自治手段的法律行为具有个别规范的品格， 为当事人的私法交往提供积极行为规 范。因之， 完整的民法规范体系由一般规范与个别规范 （ 法律行为 ） 构成， 它们分别从消极与 积极角度支撑着自治这一民法核心理念。 关键词 私法自治 一般规范 个别规范 积极行为规范 法律行为
2． 任意规范的功能及其识别 任意规范虽然不必为当事人所遵守 ， 意义却不可小视。私人生活由自身规划， 却不表示当 事人有义务规划生活的每一细节， 亦不表示当事人在任何情况下都能对生活作出周密安排 。 现实情况反倒往往是， 双方仅就买卖某物达成合意， 对所有权何时移转、 物的瑕疵如何处理等 待得纠纷发生时， 方才意识到约定之不完整。 但双方既已各执一词， 寻求共 问题却未置一词， 同意志通常为时已晚。 此时， 想要事后确定双方权利义务， 只能或者由法官为之创设以作填 或者求诸任意规范。两相比较， 后者应该得到优先考虑。原因在于： 第一， 任意规范自社会 补， 或者合乎当事人推定的意思 （ 所有权自交付时起移转 ） ， 或者合乎事 一般交往规则抽象而来， 它 们 在 当 事 人 意 思 表 示 未 及 之 处， 以补充规范 理公平 （ 出 卖 人 须 承 担 瑕 疵 担 保 责 任 ） ， （ ergnzendes Recht，ergnzende Normen） 或解释规则 （ auslegendes Recht，Auslgegungsregeln ） 的
〔 9 〕 前者指令当事人为积极行为 ， 指令） 与禁止规范（ Verbot，verbietende Vorsc某种行为。 强行规范较为罕见， 多属禁止规范。 原
因在于， 基于自治理念， 民法强制规范主要充当划定私人行为边界的角色， 界限内如何具体行
〔1 〕 因而， 法律规范构成实证法学的基本概念单元 。 适用等问题为其研究内容，
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中国政法大学副教授。本文得到中国政法大学中欧法学院法哲学与交叉法学研究所“永同益法哲学
基金” 的资助， 特致谢意。 6． Aufl． ， 1991 ，S． 189 ff． 〔 1 〕 Karl Larenz，Methodenlehre der Rechtswissenschaft，
任意规范既然具有补足当事人意思之功能 ， 在无其他约定之处适用， 面对个案， 关键就在 如何判断任意规范？ 于， ” 、 “禁止” 、 “不得 ” 民法规范常以规定权利义务为其内容 ， 故往往借助“应当 等语词表述， 但这并不表示， 此等语词乃是强制规范的标志。 判断规范性质， 应以规范目的为据。 首先， 若 “当事人另有约定的除外 ” 或类似表述， 即明确表示， 它可为当事人意志排除 法律规范中含有 ， 《合同法 》 第 80 条第 2 款“债权人转让权利的通知不得撤销 ” 之规定因但书 或改变。例如 （ “但经受让人同意的除外” ） 的存在， 属任意规范无疑。其次， 纵无此类但书， 亦可从规范意旨 。《侵权责任法》 （ “侵害民事权益， 中探知是否具有任意性质 第 2 条第 1 款 应当依照本法承担 ” ） 显示， ： “被侵权人有权请 侵权行为之债乃是所谓的法定之债 ， 但第 3 条同时规定 侵权责任。 ” 此意味着， 被侵权人亦“有权 ” 不请求承担侵权责任。 换言之， 有关 求侵权人承担侵权责任。 侵权责任之法律规范能否得到适用 ， 取决于当事人意志， 属于任意规范。 实际上， 不仅侵权责 民法几乎所有责任规范， 均具有任意性质， 由当事人自治。 这在德国法上表现尤其明显。 任， 《德国民法典》 依 第 276 条第 3 款之规定， 除故意责任外， 其他责任均得由当事人事先免除， 事
〔 6 〕 故意责任之所以不得事先免除 ， 是因为， 明知存在免责条款还故意加害对方 ， 实属无耻， 若能得到 法律宽容， 无异于鼓励此等行为， 有违正义。 Brox / Walker，Allgemeiner Teil des BGB，34． Aufl． ，2010 ，Rn． 35 f．
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私法自治与民法规范
无论公法规范抑或私法规范， 它们在逻辑结构上并无分别， 皆以“构成要件 － 法律效果 ” 的形式表现， 但若论及功能， 则相去甚远。原则上， 私法奉自治为圭臬， 公法则以控权为目的， 意旨不同， 规范功能之定位亦不同。本文所要讨论的问题正在于， 在公、 私法分立的背景下， 自 治这一私法核心理念如何塑造民法规范的性质与体系 ， 民法规范又如何回应私法自治的要求 。 文章正文分为三节。 第一节从传统法律规范理论出发 ， 考察任意规 范 与 强 制 规 范 ， 强 行 规 范、 许可规范与 以及行为规范与裁判规范这三类最基本的规范类型在民法 中 的 意 义 。 本 文 认 授权规范 ， 为， 由于私法自治理念 ， 民法规范呈现出明显的容让自治之性质 ， 它们或者由当事人选 择 或者只对行为进行消极控制 ， 几乎不作积极行为之指令 。 换言之 ， 此等规范皆 非 积 适用 ， 极行为规范 。 需要进一步讨论的问题因而在于 ： 于私法交往至关重要的 积 极 行 为 规 范 何 在 ？ 为了回答这一问题 ， 第二 节 引 入 凯 尔 森 （ Hans Kelsen ） 的 个 别 规 范 理 论 ， 就个别规范 之概念脉络略作梳理 ， 继而 ， 以第二节为桥 ， 将讨论对象从第一节的一般规范过渡到第 三 就法律行为之为个别规范作出正当化论证 ， 发掘“法律行为是私法自治的 节之个别规范 ， 手段 ” 论断之规范意义 。 最后对全文简要作结 。
〔2 〕 “自治法” 。 苏永钦教授称民法为 义上，
： “私法自治中的国家强制 — — —从功能法的角度看民事规范的类型与立法释法 〔 2 〕 集中论述， 见苏永钦 ， ： 《走入新世纪的私法自治 》 ， 方向” 载氏著 中国政法大学出版社 2002 年版， 页 1 － 54 。
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中外法学 2012 年第 3 期
〔6 〕 我 《合同法》 第 53 条具有类似功能， 唯其不必要地缩小了事先免 后免除则不论故意与否。
〔 3 〕 Vgl． Andreas von Tuhr， Der Allgemeine Teil des Deutschen Bürgerlichen Rechts ， Bd． 1 ，1910 ，
S. 25 f． 10． Aufl． ， 2010 ，Rn． 344． 〔 4 〕 Dieter Medicus，Allgemeiner Teil des BGB， 〔2 〕 ， 〔 5 〕 苏永钦， 见前注 页 16 － 17 。
〔11〕 因而 ， “大部分要求得到遵守之规则， 为， 则取决于行为人自由意志。 尤其是私法规则， 并
阻止人们实施 不强制私人（ 国家公仆则有不同） 实施特定行为。法律制裁之目的亦仅仅在于，
〔12〕 ” 某项行为， 或确保他履行自愿承担之义务。
“造成对方人身伤害” 〔 7 〕 例如， 该条第 1 项规定 的免责条款无效， 而不论故意与否， 这看似是对人身健 康的重视， 但实际上不过是立法者的一厢情愿而已 。若纯依法条字面含义， 则包括竞技比赛在内的所有受害 人同意条款将为之失去合法性 ， 果如此， 越是对抗式的竞技运动 ， 越有可能变成损害求偿大赛 。 〔2 〕 ， 〔 8 〕 苏永钦， 见前注 页 45 。
私法自治与民法规范
〔 7 〕 再次， 责的责任范围， 对于私法自治的限制略嫌过度。 即便法条表述中含有“必须 ” 之语
。《合同法 》 词， 亦未必属于强制规范 第 272 条第 3 款后句虽规定“建设工程主体结构的施工 ， 必须由承包人自行完成” 但如果发包人同意承包人使用辅助人甚至交由他人完成 ， 在不妨害 公共利益的前提下， 法律即无理由予以禁止， 因而依然属于任意规范。 最后， 若难以明确知晓 则不妨以苏永钦教授总结的“有疑义， 从任意 ” 原则 某一法律规范具任意性质抑或强制性质，
〔 8 〕 道理很简单， 所有强制规范， 都是对于私人自由不同程度的限制， 而限制私人自由， 对待。
必须出示明确的正当理由， 不得率尔为之。 当然， 若从规范意旨中可以获知， 所规范事项不在自治范围之列， 那么， 纵使法条表述未使 “应当 ” 、 “不得” 《民法通则》 用 等语词， 亦可能是强制规范， 如 第 11 条第 1 款前段（ “十八周岁 ）。 以上的公民是成年人， 具有完全民事行为能力” 3． 强制规范及其功能 强制规范若以当事人行为为规制对象 ， 可再分为强行规范（ Gebot，gebietende Vorschriften，
〔 9 〕 Heinrich Dernburg，Pandekten，Bd． I，6． Aufl． ，1900 ，S． 67 ； Enneccerus / Nipperdey，Allgemeiner
一、民法规范的自治性质
法律规范可作多种分类， 其中有以私法规范为模型者， 亦有以公法规范为模型者， 不同类 型的规范有着颇为不同的功能， 宜作细致甄辨。法律理论中， 任意规范与强制规范， 强行规范、 许可规范与授权规范， 以及行为规范与裁判规范三种彼此相关的分类最具意义 ， 几乎所有法律 规范均可归入相应类型。 本节即以此三种规范类型为讨论对象。 通过对各类规范的逐一考 本节将指出， 一般性的民法规范中， 指令私人积极行为的行为规范几付阙如 ， 规范体系存在 察， 有待填补。 漏洞， （ 一） 任意规范与强制规范 1． 民法规范的任意性 任意规范（ ius dispositivum，nachgiebiges Recht） 与强制规范（ ius cogens，zwingendes Recht） 之别， 乃是民法规范最基本的分类， 原因在于， 不首先区分规范的任意或强制性质 ， 无法明了私 人自由的限度以及私法自治的途径 。 任意规范与强制规范的区分标准是行为人能否以其意志排除适用 。 其中， 任意规范对行 为人无拘束力， 当事人可依其意志排除系争规定之适用 ， 或修正其内容； 强制规范则必须得到 当事人遵守。基于自治理念， 私人生活由自身规划， 为己“立法 ” 之情形当为常态， 遵守他人设 置的规范则属例外， 因而， 民法规范大部分属于任意规范， 可为当事人意志排除。 正是在此意