合同法第15条
篇一：《商品房买卖合同示范文本》第15条的理解与适用
XX年9月13日建设部与国家工商行政管理总局联合下发了《关于印发的通知》，对《商品房购销合同示范文本》进行了修订并更名为《商品房买卖合同示范文本》（以下简称《示范文本》），正式在全国推行。《示范文本》的推行，在保护当事人的合法权益，避免因合同缺款少项和当事人意思表示不真实、不确切，而出现显失公平和违法条款；减少商品房买卖合同纠纷，促进合同纠纷的解决；调动消费者的购房热情，促进住房消费，拉动经济增长方面发挥了积极的作用。另一方面，由于当事人在使用《示范文本》作为签约文本时，没有仔细阅读相关内容，或者对相关条款没有达成一致的意见，或者对相关条款理解不一致时，没有向当地房地产开发主管部门咨询，更没有向建设部和国家工商行政管理总局请求解释，在履行过程中形成了争议，给当事人造成损失。《示范文本》第15条就是一个例证。一、《示范文本》第15条规定的内容《示范文本》第15条规定：＂关于产权登记的约定。出卖人应当在商品房交付使用后______日内，将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案。如因出卖人的责任，买受人不能在规定期限内取得房地产权属证书的，双方同意按下列第______项处理：
1.买受人退房，出卖人在买受人提出退房要求之日起______日内将买受人已付房价款退还给买受人，并按已付房价款的______%赔偿买受人损失。
2.买受人不退房，出卖人按已付房价款的______%向买受人支付违约金3、_________________________________________________.＂二、《示范文本》第15条规定的争议焦点围绕第15条的争议焦点是： 1、该条规定的出卖人提供的权属登记材料是仅指房屋所有权登记材料，还是同时包括国有土地使用权登记材料？ 2、与上述焦点相对应，出卖人是仅向房产管理机关提供材料，还是同时向国土资源管理部门提供材料？
3、该条规定的房地产权属证书是仅指房屋所有权证书，还是同时包括国有土地使用权证书？争议的核心是房地产权属的范围。三、对《示范文本》第15条规定的不同解释与理解
（一）房地产开发主管部门的解释某地房产管理局认为，《示范文本》第15条规定的＂房地产权属证书＂适用于由一个部门统一负责房产管理和土地管理工作并颁发统一房地产权证书的情况（即＂房、地产权合一＂）。目前，a市的管理现状是房屋权属登记由房产管理部门负责，国有土地权属登记由土地管理部门负责，未实行房、地产权合一。因此，a市房产局监制的《示范文本》中关于权属登记的条款只适用于房屋权属登记，不适用于国有土地权属登记。国有
土地权属登记由土地管理部门负责。（二）建设部的答复《示范文本》
第15条规定的办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案，结合最高人民法院的司法解释，一般应理解为在90天内开发商将办理房产证的资料交登记机关备案。因土地使用证分割没有实际意义，对购买人也不构成实体权利的侵害，现全国有百分之六、七十的城市不需要对土地进行分户分割。（三）国土资源管理部门的解释《示范文本》第15条规定的房地产权属包括国有土地使用权证。办理国有土地使用权证必须签订国有土地使用权转让合同。（四）商事仲裁机关的解释商事仲裁机关对该条的解释为房地产权属证书既包括房屋所有权证书，也包括国有土地使用权证书。办理权属变更和登记时，出卖人的义务是协助义务。（五）出卖人的理解出卖人的理解基本与房地产开发主管部门的解释和建设部的答复解相同。（六）买受人的理解该条规定的房地产相对性证书既包括房屋所有权证书，又包括国有土地使用权证书；相应地出卖人提供的备案材料既包括房屋所有权登记的备案材料，又包括国有土地使用权登记的备案材料；出卖人既应向房产管理机关提供备案材料，又应向国土资源管理机关提供备案材料。四、对上述不同解释与理解的评析（一）对房地产开发主管部门解释的评析房地产开发主管部门解释的依据是《示范文本》
说明第1条规定，即对合同条款及专业用词理解不一致的，可向当地房地产开发主管部门咨询。但咨询的目的是为了对合同条款及专业用词在当事人之间达成一致的意见，对一方当事人咨询出具的解释结论，合同相对方不同意时，其解释结论不具有法律效力。此其一。其二，《示范文本》制定的依据是《合同法》、《房地产管理法》及其他法律、法规的规定。而《房地产管理法》第五章房地产登记管理第59条规定，国家实行土地使用权和房屋所有权登记发证制度。第60条第3款规定，房地产转让或者变更时，应当向县级以上地方人民政府房产管理部门申请房产变更登记，并凭变更后的房屋所有权证书向同级人民政府土地管理部门申请土地使用权变更登记，经同级人民政府土地管理部门核实，由同级人民政府更换或者更改土地使用权证书。《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》（以下简称《条例》）第25条规定，土地使用权和地上建筑物、其他附属物所有权转让，应当依照规定办理过户登记。土地使用权和地上建筑物、其他附属物所有权分割转让的，应当经市、县人民政府土地管理部门和房产管理部门批准，并依照规定办理过户登记。由此可见，在我国房地产权属既包括房屋所有权属，又包括国有土地使用权权属。其三，将《示范文本》第15条规定的＂房地产权属证书＂适用于由一个部门统一负责房产管理和土地管理工作并颁发统一房
地产权证书的情况（即＂房、地产权合一＂）。而不适用于未实行房、地产权合一的情况，是对《房地产管理法》第62条的错误理解。第62条明确规定，经省、自治区、直辖市人民政府确定，县级以上地方人民政府由一个部门负责房产管理的土地管理工作的，可以制作、颁发统一的房地产权证书，依照本法第六十条的规定，将房屋的所有权和该房屋占用范围内的国有土地使用权的确认和变更，分别载入房地产权证书。国家土地管理局《关于贯彻＜城市房地产管理法＞做好土地登记工作的通知＝第5条第2款规定，在省、自治区、直辖市人民政府确定由一个部门统一负责房产管理和土地管理工作的地方，按《房地产管理法》第六十二条的规定，土地、房产证书可实行合一，但登记办法和证书格式及有关土地使用权的内容必须符合土地管理的法律、法规和技术规范的要求。土地、房产合一的证书中有关土地的内容和格式必须报国家土地管理局审批。建设部《关于贯彻＜房地产管理法＞若干意见的通知＝第4条第4款规定，凡房地产转让或变更的，必须按房地产法第六十条第三款规定的程序先到当地房地产管理部门办理交易手续和申请变更登记，然后凭变更后的房屋所有权证书向同级人民政府土地管理部门申请土地使用权变更登记，不按上述规定程序办理的，其房地产转让或变更一律无效。因此，房、地产权合一制度只是房、地产权分立形式的特殊形态，实质上，作为《房地产管理法》
规定的管理机关，房产管理机关与国土资源机关分别负责和管理房屋所有权权属和国有土使用权的权属管理工作，即使房、地产权合一也不例外。因此，不能得出《示范文本》第15条规定的＂房地产权属证书＂仅包括房屋所有权证书，而不包括国有土地使用权证书的结论。（二）对建设部答复的评析建设部答复的依据是《示范文本》说明第7条规定，即本合同条款由建设部和国家工商行政管理总局负责解释。其答复结合了最高人民法院的司法解释。该司法解释即《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》。该解释第1条规定，本解释所称的商品房买卖合同，是指房地产开发企业（以下统称为出卖人）将尚未建成或者已竣工的房屋向社会销售并转移房屋所有权于买受人，买受人支付价款的合同。第18条第1款规定，买受人在下列期限届满未能取得房屋权属证书的，除当事人有特殊约定外，由于出卖人的原因，出卖人应当承担违约责任。第19条规定，商品房买卖合同约定或者《城市房地产开发经营管理条例》第三十三条规定的办理房屋所有权登记的期限届满后超过一年，由于出卖人的原因，导致买受人无法办理房屋所有权登记，买受人请求解除合同和赔偿损失的，应予支持。由此看来，解释只是调整房屋的销售和所有权的转移，而不调整国有土地使用权的转让和使用权的转移。但不能根据该司法解释得出房地产权属不包括国有土地使用权权属的结论。因此，
建设部答复的依据不充分。此其一。其二，实践中全国有百分之六、七十的城市不需要对土地进行分户分割的理由本身就有问题，由此推知，全国还有百分之三、四十的城市需要对土地进行分户分割。难道这百分之三、四十的城市需要对土地进行分户分割就没有任何意义了吗？另外，办理国有土地使用权的变更登记是法律、行政法规的明确规定，不能根据对法律和行政法规的执行不利，得出法律和法规规定没有意义的结论。其三，该答复有偏袒房地产开发企业的嫌疑。根据《城
市房地产开发经营管理条例》第9条的规定，房地产开发主管部门应当根据房地产开发企业的资产、专业技术人员和开发经营业绩等，对备案的房地产开发企业核定资质等级。房地产开发企业应当按照核定的资质等级，承担相应的房地产开发项目。建设部作为房地产开发企业资质管理的部门，答复的意见对房地产开发企业很有利，客观上有偏袒的倾向。（三）对国土资源管理机关解释的评析国土资源管理机关的解释无疑是正确的。但不全面。因为办理土地使用权的变更登记不仅需要合同，而且还应提供其他相关法律文件。
篇二：物权法第十五条
《物权法》第十五条评析
《物权法》第十五条规定：当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者
合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。初看此条，有点不太能理解，因为《物权法》第14条规定：不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记薄时发生效力。由此看来，似乎十五条与十四条相互矛盾了。但是仔细研究两个法条，我们就可以发现，其实他们并不是矛盾的，十四条的意思是物权的“设立、变更、转让和消灭”依照法律应当的登记的，必须记载于不动产登记薄才能发生法律效力。此条针对的是不动产物权变动的法律后果的规定。而第十五条说“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同”，由此不难看出，此条强调的是当事人之间订立的关于不动产物权合同的效力，即“合同的有效性”问题。也就是说，不论物权是否登记，都不会影响合同的履行。应该把合同的有效性和物权变动区分开。在合同有效的时候，要是不动产物权还没有发生交付的话，不动产物权就不一定发生变化；在合同无效的时候，要是不动产已经登记，但还没有交付，不动产物权的变动也是有效的。第十五条中除法律规定或合同另有约定的例外情况有很多，例如《物权法》第二十八条规定：因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力；第二十九
条：因继承或者受遗赠取得物权的，自继承或者受遗赠开始时发生效力；第三十条：因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力。合同另有约定的：比如该合同附生效条件或期限的，合同成立时并未生效。
按照著名的罗马法学家萨维尼的主张，在基于买卖契约而发生的物权交易中，同时包含两个法律行为——债权行为与物权行为，也就是说，即使债权行为无效或者被撤销，也不当然导致已经完成的动产交付和不动产登记无效。即使物权行为还没有作出，也不影响债权行为的有效性。例如甲与乙订立了买卖房屋的合同，在交付完成后并没有进行登记，此时，甲又以更高的价格将此房屋卖给了丙并且在房屋登记机关进行了登记。此时，虽然丙合法拥有此房屋的所有权，但是乙可以请求甲承担违约责任，进行赔偿。因为甲与乙之间订立的房屋买卖合同是有效的。
篇三：合同法第35条解析
《合同法》第三十五条当事人采用合同书形式订立合同的，双方当事人签字或者盖章的地点为合同成立的地点。
【解析】本条是对采用合同书形式订立合同如何确定合同成立地点的规定。
非要式的合同，一般以承诺生效地点为合同成立的地点。要式合同，以要式达成的地点为合同成立的地点。双方当事
人在合同成立以前约定以合同书形式订立合同的，以签字或者盖章的地点为合同成立的地点。如果当事人以要约与承诺达成合同后又协商签订合同书的，除非当事人另有约定，合同已于承诺生效时成立，承诺生效的地点为合同订立的地点，不适用本条的规定。
本条规定，也适用于双方当事人在合同成立前约定签订确认书的情况。
此外，合同法司法解释(二)第四条规定：“采用书面形式订立合同，合同约定的签订地与实际签字或者盖章地点不符的，人民法院应当认定约定的签订地为合同签订地;合同没有约定签订地，双方当事人签字或者盖章不在同一地点的，人民法院应当认定最后签字或者盖章的地点为合同签订地”。
都是旨在解决采用书面形式订立合同时，如何认定合同签订地的两个特殊问题。一是合同约定的签订地与实际签字或者盖章地点不符的问题;二是合同未约定签订地，签字与盖章地点不同，何处为合同签订地。本条规定有效地统一了裁判尺度，规范了司法活动。根据《合同法》第35条规定，当事人采用合同书形式订立合同的，双方当事人签字或者盖章的地点为合同成立的地点。然而，世界上的事物往往是错综复杂的，仅凭本条法律还不能解决所有相关问题，需要从审判实践的角度，以司法解释的方式加以完善。实务中，合同签订地条款通常是由双方当事人在同一地点订立的，实际
签约地与合同签订地条款的记载基本是一致的，目的在于把合同签订地固定化。本条解释针对第一个问题，规定以合同约定的签订地为准，体现了约定优先和双方当事人的意思自治，符合合同法的自愿原则。因为合同是当事人协议的民事法律行为，既然双方当事人约定了合同签订地条款，该条款就应当对其有约束力。这样规定也便于人民法院查明案件事实。否则，合同签订地条款就会成为无用条款，违背了当事人缔约的本意。
如果双方当事人没有约定合同签订地，进行异地签约，一方先在合同书或者确认书上签字或者盖章，再将合同书或者确认书寄给另一方签字或者盖章，最终完成签约过程。在此过程中，一方签字或者盖章后并未达成合意，认定最后签字或者盖章的地点为合同签订地，既符合双方当事人意思自治，也符合长期以来的审判实践。1986年4月11日，最高人民法院作出的《关于如何确定合同签订地问题的批复》指出：“凡书面合同写明了合同签订地点的，以合同写明的为准;未写明的，以双方在合同上共同签字盖章的地点为合同签订地;双方签字盖章不在同一地点的，以最后一方签字盖章的地点为合同签订地。”该批复与本条解释的规定精神完全一致。
通常情况下，承诺生效的地点是合同成立的地点，亦即当事人经过对合同内容协商后，最终意思表示一致的地点。
该地点应确定为合同签订地。对此，大陆法系与英美法系有所不同，在以电报、信件订立合同的情况下，在大陆法系承诺生效采用送达主义，承诺生效的地点为收件人所在地;在英美法系承诺生效采用发信主义，因而承诺生效的地点为发信人所在地。在我国，法律规定必须办理特
定手续才能成立的合同，以办理完特定手续的地点为合同签订地。当事人对合同成立有特别约定的，应以办理完特定手续的地点为合同签订地。譬如，双方当事人约定合同需要经过公证，那么公证的地点为承诺生效的地点，亦即合同签订地。关于合同转让后如何确定合同签订地的问题，应以转让合同共同签字或者盖章的所在地为合同的签订地;异地签订合同的，则以最后一方当事人签字或者盖章的地点为合同签订地。
正确认定合同签订地，对于维护国家主权和当事人的合法权益，及时处理合同纠纷，均具有十分重要的意义。
第一，合同签订地是确定合同纠纷诉讼案件的地域管辖的依据之一。根据《民事诉讼法》第25条的规定，合同当事人可以在书面合同中协议选择合同签订地人民法院管辖。这样做有利于原告选择管辖法院，贯彻方便诉讼和方便审理的原则;在涉外诉讼中，合同签订地对案件管辖更具有影响力。根据该法第241条的规定，因合同纠纷对在中华人民共和国领域内没有住所的被告提起的诉讼，合同签订地的人民
法院有管辖权。由此可以看出，正确认定涉外合同的签订地，不仅可以方便我国当事人诉讼，节约诉讼成本，还能有效地维护我国司法主权，树立我国的法治权威。
第二，合同签订地是选择涉外合同准据法的冲突规范的连结点之一。根据《民法通则》第145条第2款和《合同法》第126条的规定，涉外合同的当事人没有选择处理合同争议所适用的法律的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。如果纠纷在中国法院解决，合同签订地即可作为与合同有最密切联系的连结点，从而适用中国法律。即使合同约定适用外国法律或者地区法律，如果当事人不能提供，人民法院也无法查明，或者该国法律或者地区法律对此未作规定的，均可直接适用与合同有最密切联系的国家或者地区的法律处理纠纷。
以订立合同签订地条款、在合同上签字或者盖章等方式认定合同签订地，均以书面合同为前提，因此，本条解释仅适用于订立书面合同的情形，口头合同和其他形式的合同虽然也存在合同签订地，但不涉及签字盖章的问题。根据《合同法》第10条的规定，书面合同形式分为依据法律、行政法规规定和当事人约定所采用的两种，是指以文字等可以有形式再现内容的方式达成的协议。采用书面形式，可以使签订的合同规范化，有据可查，有助于防止争议和纠纷的解决。因此，我国许多现行法律、行政法规规定了多种合同应当采
用书面形式。譬如，《物权法》规定设立建设用地使用权、地役权、抵押权、质权等合同，《海商法》规定船舶所有权的转让、航次租船、船舶租用(包括定期租船合同和光船租赁合同)、海上拖航等合同，都应当以书面形式订立。其他法律如《担保法》第13条、《中外合资经营企业法》第6条、《合伙企业法》第3条、《商业银行法第》第37条、《劳动法》第19条也规定订立具体合同要采用书面形式。此外，《私营企业暂行条例》第8条也规定订立协议应采用书面形式。这些合同的成立都必须由双方当事人签字或者盖章确认，合同生效的地点应按照本条解释规定的方法来认定。
在合同上订立合同签订地条款、签字、盖章或者既签字又盖章，均不影响对合同签订地的认定，关键是双方当事人在一地还是异地签字或者盖章，异地签字或者盖章的先后顺序。本条解释的目的是认定合同在异地签字或者盖章的情况下以哪个地点为合同签订地。
认定合同签订地还要注意审查两点：第一，合同无效或者未生效。譬如，有证据证明一方或者双方当事人的签字、盖章是假的;第二，当事人规避中国法律强制性或者禁止性法律规范。例如，双方当事人在北京签订了在我国履行的中外合资企业合同，却故意在合同中订立了合同签订地在东京的条款，企图制造连结点规避适用我国法律，对该约定签订地的条款的效力则不予认定。
篇四：《合同法》第114条、《合同法解释二》第29条如何理解
上周五到中院学习时，曾有人提出违约金过高应如何调整，现就《合同法》第114条、《合同法解释二》第29条如何理解的问题，笔者不揣浅薄，谈一下自己的管窥之见。
1999年10月施行的《合同法》第114条第2款规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”司法实践中，对“过高”、“过低”的标准，各地法院乃至同一法院的不同法官掌握尺度都不尽一致。经过十年审判实践的探索和调研，最高法院于XX年4月出台了《合同法解释二》，该解释第29条第2款规定：“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”。据此，有观点认为约定的违约金过分高于造成的损失，人民法院降低后的违约金不得超过实际损失的倍。
笔者认为，上述观点值得商榷。《合同法》第114条第2款表述的“适当减少”所对应的参照系是当事人合同中约定的违约金或根据约定的办法计算出来的违约金，只不过对“过高”没有一个明确的标准而已。《合同法解释二》第29条第2款针对此问题，对何为“过高”作了一个明确的解释，
即把当事人所受损失的倍作为一个红线，低于此红线，不属于“过高”；高于此红线，则属于“过高”。当事人请求降低，可以“适当减少”。这里的“适当减少”是相比原约定的违约金标准而言的，并没有说必须减少到当事人所受损失的倍以下。换言之，当事人所受损失的倍仅作为“过高”、“过低”的标准，而不能作为调整后的违约金的上限。理由是：针对违约金过低如何调整，《合同法解释二》第28条规定：“当事人依照合同法第一百一十四条第二款的规定，请求人民法院增加违约金的，增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限。增加违约金以后，当事人又请求对方赔偿损失的，人民法院不予支持。”此条明确规定了增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限。如果约定的违约金过高，降低后的违约金也要以实际损失额的倍为上限，为何《合同法解释二》第29条不作出明示的规定？对法律条文解释最基本的方法就是文义解释，而通过该方法，得不出“降低后的违约金要以实际损失额的倍为上限”的结论。XX年7月，最高人民法院下发的《关于当前形势下审理民商事合同纠纷若干问题的指导意见》第6条规定：“在当前企业经营状况普遍较为困难的情况下，对于违约金数额过分高于违约造成损失的，应当根据合同法规定的诚实信用原则、公平原则，坚持以补偿性为主、以惩罚性为辅的违约金性质，合理调整裁量幅度，切实防止以意思自治为由而完全放任当
事人约定过高的违约金。”尽管该意见有“防止以意思自治为由而完全放任当事人约定过高的违约金”的表
述，但从中也解读不出有“降低后的违约金要以实际损失额的倍为上限”的意思。再者，从当时该意见下发背景的看，XX年，因全球金融危机蔓延所引发的矛盾和纠纷在司法领域已经出现明显反映，人民法院的审判工作当然要紧紧围绕国家经济发展战略和“保增长、保民生、保稳定”要求。因此，在当时的情况下，法官要充分运用自由裁量权，极大、超大幅度的降低违约金，不能因企业违约而将其一棍子打死。现如今，全球性金融危机逐渐消退，我国经济逐渐稳步增长，该意见制定时的社会、经济背景已略有变化，法官可以对违约金减少的幅度略作调整。同时，我们还应该认识到，用公权力介入的方法，动辄否定当事人约定的违约金条款，极大、甚至超大幅度的降低违约金标准，会对合同自由、当事人意思自治原则过度冲击，有违合同法鼓励交易的立法精神。因此，对违约金降低幅度的不应受实际损失倍界限的影响，只能是根据《合同法解释二》第29条第1款规定，以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决，谨防矫枉过正，从一个极端走向另一个极端。
篇五：我国合同法第四十九条的解释论
我国《合同法》第四十九条的解释论
汪渊智山西大学法学院教授
XX-03-04 16:51:52来源：《政法论丛》XX年第5期关键词: 代理权无权代理表见代理授权人责任
内容提要《合同法》第49条规定的表见代理，在构成要件上虽然无须被代理人存在过失，但须有被代理人的行为与代理权的外观假象之间存在关联性，同时该条规定的“相对人有理由相信”是指相对人善意且无过失。代理权的外观假象既可以是被代理人的积极行为引发，也可以是消极行为引发。表见代理的法律效果是“该代理行为对第三人有效”，被代理人不得主动主张该代理行为的效力。
我国《合同法》第49条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”。该条是关于表见代理的规定。但是，表见代理的构成要件是什么，是否要求被代理人主观上存在过失？相对人“有理由相信”是否指“善意无过失地”相信？我国法上表见代理的类型有几种？表见代理的法律效果是什么，“代理行为有效”与有权代理行为的效力有何区别？被代理人承受了表见代理的后果后，在何种情况下可以对无权代理人追偿？这些问题，在该条文中规定得并不明确，因而在学界一直存有争议，本文从解释论的角度对《合同法》第49条作一解读，以期有助于司法实践。
一、被代理人具有可归责性应为表见代理的构成要件
表见代理本属于无权代理，但因本人的行为造成了足以使人相信某人具有代理权的外部表征，致使其相对人信赖其有代理权而与之为法律行为，法律为保护善意相对人的信赖，而使本人负授权人的责任。表见代理，除欠缺代理权要件外，有效代理的其他要件均具备，即代理人以被代理人的名义实施代理行为、代理人自为意思表示、代理行为具有容许性，但仅此还不能与狭义的无权代理相区别，构成表见代理尚需具备特别要件。其中，是否需要被代理人具有过失，理论上一直有争论。
有人认为，表见代理的发生应以被代理人的过失为要件，或者说被代理人以自己的过失行为而使第三人确信无代理权人具有代理权是表见代理发生的必要条件。如果被代理人对于代理权表象的产生没有过错，让他承担与有权代理相同的后果，尤其是让无过失的本人为故意制造代理权假象的无代理权人承担责任是不公平的①。也有人反对这一观点，认为表见代理的成立，不以本人主观上具有过失为必要条件，即使本人没有过失，只要客观上有使第三人对于代理权存在陷于错误判断的客观情形，即可成立表见代理②。表见代理既为本人利益与第三人利益之价值选择，并因为第三人利益中包含了交易安全的因素而以保护第三人利益为重，就只能以牺牲本人利益为表见代理制度之代价[1]P153。
本文认为，表见代理是为了协调因无权代理行为引起的本人利益与第三人利益发生冲突而设立的法律制度，严格表见代理的条件，目的是为了保护本人的利益，不使任何无权代理行为都由本人承担授权人责任；同时，在构成表见代理的情况下，让本人对第三人承担授权人的责任，目的是为了保护第三人的利益。所以，表见代理不是毫无条件地保护第三人的利益，而是在本人与第三人利益之间找到一个平衡点，使二者的利益都能兼顾。基于这一认识，表见代理的构成不应以本人的过失为要件，以防止本人以自己无过失为由拒绝向第三人承担责任。但
是，表见代理的后果是由被代理人对无权代理人的行为向第三人承担授权人的责任，而这一责任的承担除了具有代理权的外部表象和第三人的合理信赖之外，还应当是被代理人对于造成这一表象具有可归责性。更何况，从《合同法》第49条的文义来看，“相对人有理由相信”并未排除本人可归责性要件[2]。
所谓“被代理人的可归责性”，是指被代理人的某种行为与代理权外观之间具有联系，或者说，代理权的外部表象是因被代理人的行为所引起，该行为可以是积极的行为（例如，以自己的行为对外表示以代理权授予他人，但实际上并未授予代理权。又如，限制或撤回代理权未为善意第三人所知），也可以是消极的行为（如容忍授权，即明知他人表示
公司诉讼 理由 是什么？ 中华人民共和国合同法点评 皮埃尔·莱史纽 丁玫译(中国政法大学比较法研究所) 1999年颁布的《中华人民共和国合同法》无疑是欧洲法学家关注的热点。因为它是在我们十分熟悉的领域中进行的新的立法尝试。中国的立法者将这些规则重新加工整理形成新的体系。德国经常在债法体系中谈论加工整理(ueberarbeitung)，在加工整理的过程中，通过对如何加工整理进行的研究和争论，使我们得以在不引发法律体系实质性变革的同时获得很有价值的资料。 在进入《中华人民共和国合同法》的讨论以前，似乎有必要先来看一下大陆法系其他国家债法领域的立法情况，特别是德国的立法实践。在德国法中，受到普遍重视的、争论、修改最频繁的是债法中有关合同的规范。争论大多集中在诉讼时效、履行不能或给付严重困难之合同保留的后果以及新的合同类型方面。在意大利法中，除在债的概念和分类体系方面 [1]仍然保留了罗马法传统以外，总体上讲，在债法体系的建立方面、在概念的强化方面也都将注意力集中在合同之债上。 同样，国际社会也在不断尝试在债法领域中制订能够普遍适用的统一规范。欧洲也不例外，近年来相继出台了一些由官方或非官方编制的涉及合同的统一规则，这些规则亦普遍适用于债的关系。其中值得一提的是欧洲联盟制订的lando法典和欧洲统一私法协会制订的、并非旨在适用于欧洲的《国际商事合同通则》。此外，还有非
官方性质的《Mc.Gregor合同法典》。该法典是由欧洲法学家组成的工作组以《意大利民法典》、尤其是该法典的第4编为参照编制的。 由中华人民共和国第九届全国人民代表大会第二次会议于1999年3月15日通过的《中华人民共和国合同法》传达给我们最有意义的启示就是它所具有的统一性特征——将中国原有的、来自不同法律渊源的规范融合在一起纳入了统一的体系。这部合同法不仅包括了民法的基本原则还包括了经济合同、涉外经济合同和技术合同的规范。意大利学者是通过1998年江平教授发表于《民法杂志》的报告得知中国将通过制定统一的合同法建立一个全新的、完整的、统一的合同体系。此后，作为比较法学者的立法者克劳克(H.Kronke)先生又在“中国合同法改革诸方面的问题”一文中再次向我们传递了同样的信息。这篇文章以在中国改革者和大陆法国家、北美国家法学家互访和交换意见中提出的问题和建议作为对象进行研究，它令人信服地指出：中华人民共和国正在进行的统一合同法的工作是不容忽视的，它的意义也是十分深远的。中国正在进行的统一合同法的起草工作不仅将不同渊源的合同规范纳入统一的体系，而且还为适应经济的发展借鉴了欧洲统一私法协会制订并在国际贸易领域中广泛推行的《国际商事合同通则》。因此，我们可以在中国合同法草案中读到许多熟悉的规则。中国的合同法草案向世界展示了立法的新趋势，对拉丁美洲国家的立法工作无疑也是一个重要的启示。 在结构体系上，新颁布的《中华人民共和国合同法》在总则部分的“一般规定”之后，按照逻辑顺序依次对合同的订立、合同的效力、合同的履行、合同的变更和转让、合同的终止(包括合同消灭的各种情况：无效、撤消、解除等)以及债务不履行一一作出了规定。这部以合理的条款数量构成的法律与其他涉及法律的适用、涉外经济合同以及解决合同争议的实施性规范一起形成了一个较为完善的合同法律体系。 在分则部分，我们在此暂不作深入讨论，立法者对一系列典型合同进行了规定，这些规定，尽管产生于不同社会经济背景，但是，有相当数量的规定是人类共同法律传统中所固有的，例如：买卖合同、赠与合同、借款合同、保管合同、委托合同、运输合同等。其中一小部分合同形式是为了满足不断增长的不同经济需要和为以更适宜的方式满足这一需要而特别采用的， [2]例如：供用电、水、气、热力合同;融资租赁合同以及技术合同。
合同法重点归纳 考点一、合同的成立 （一）要约的概念 要约须是由特定人向特定的受要约人发出的有明确的缔约意图、内容具体、确定意思的表示。(例外为对不特定人的要约) 区别1：要约与要约邀请 要约邀请是希望他人向自己发出要约的表示：寄送价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告 注意2：不可撤销的要约（合同法第19条） 目的：阻止要约发生效力 撤回和撤销 1.撤回条件：先于要约或者与要约同时到达 目的：使要约的法律效力归于消灭 2.撤销条件：在受要约人发出承诺通知之前到达（18） 1.确定承诺期限或者以其他形式明示不可撤销 不得撤销 2.受要约人有理由认为不可撤销，并为履行合 （19条）同作了准备工作 （二）承诺的概念（合同法第21条） 1．承诺须由受要约人做出 2．承诺须在承诺期间内到达——否则构成逾期承诺 3．承诺须与要约内容相一致——否则构成承诺变更 注意1：承诺变更（合同法第30、31条） 1．实质性变更：承诺无效，构成新要约 2．非实质性变更：承诺有效，除非要约人及时表示反对或者要约表明不得变更 注意2：逾期承诺（合同法第28、29条） 1．可归责于承诺人的迟延 A．迟发迟到，承诺原则上无效 B．例外：要约人及时通知该承诺有效的，合同成立 2．不可归责于承诺人的迟延 A．未迟发而迟到，承诺原则上有效 B．例外：要约人及时通知承诺逾期而不接受的，视为新要约 考点二、合同的效力 合同成立，生效 合同成立与生效：合同成立，不生效力：附条件和期限的合同 合同成立，效力有瑕疵：效力待定、可撤销、无效 合同的效力合同符合生效要件：有效的合同 合同的效力状态：合同主体不合格：效力未定的合同（先无效后有效）（是否符合生效条件）意思表示不真实：可撤销的合同（先有效后无效） 合同内容违法：无效的合同 一）效力未定的合同
CISG与我国合同法有关合同成立规 则的比较与评析 CISG与我国合同法有关合同成立规则的比较与评析2010年04月08日星期四21：14CISG与我国合同法有关合同成立规则的比较与评析 国际货物买卖合同是当事人之间意思表示一致的结果。它是通过一方提出要约，另一方对要约表示承诺后成立的。一个合同往往不是一次意思表示就可以达成，在一方提出要约后，对方往往还会提出反要约，经过反复磋商，最后双方取得一致意见，合同才能成立。在磋商的过程中，要约与承诺是两个重要的法律步骤。1980年《联合国国际货物销售合同公约》(以下简称CISG)的第二部分(合同的订立)，第14-24条对此进行了规定。 我国1999年正式生效的合同法，则同样在第二章(合同的订立)，第9-42条对于合同的订立等相关事项进行了规定。 对这些规定进行一些纵向的评析和横向的比较，有助于为理解并解决中国在国际货物买卖合同中可能碰到的一些法律问题做好充分的铺垫。本文试就一些基本的法律问题，对于CISG与我国合同法有关合同成立规则进行比较与评析。 一.要约 从国际贸易的角度而言，要约是一方当事人以订立合同为目的向对方所作的意思表示。提出要约的一方称为要约人或发价人，在实践中也称为发盘人，对方则称为受要约人或被发价人或受盘人。要约可以用书面提出，也可以用口头提出。 我国《合同法》第14条对于要约的概念做出了相关规定："要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定：内容具体确定；表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。" 综上，要约是希望和他人订立合同的意思表示。首先，要约是一种意思表示。要约既不是事实行为，也不是法律行为，只是一种意思表示。其次，要约是希望和他人订立合同的意思表示。要约的目的，是希望与相对人订立合同；若无此目的，即不构成要约。 1.要约的要件(构成要约的条件) 依照CISG第14条的规定，符合下列三个条件，即构成要约：
2019法考必备考点：承揽合同 梦想在前方，努力在路上。对于考生来说，拿到证书就是我们向往的远方。以下是“2019法考必备考点：承揽合同”，欢迎阅读参考！更多相关讯息请关注！ 一、承揽合同的概念、特征 1、承揽合同，是指当事人一方按他方的要求完成一定工作，并将工作成果交付他方，他方接受工作成果并给付酬金的合同。提出工作要求，按约定接受工作成果并给付酬金的一方是定作人;按指定完成工作成果、收取酬金的一方是承揽人。 2、承揽合同的承揽人可以是一人，也可以是数人。在承揽人为数人时，数个承揽人即为共同承揽人，如无相反约定，共同承揽人对定作人负连带清偿责任。 3、承揽合同是诺成、有偿、双务、非要式合同，此外还有以下特征： (1)承揽合同以完成一定的工作并交付工作成果为标的 按照承揽合同所要完成的工作成果可以是体力劳动成果也可以是脑力劳动成果;既可以是物，也可以是其他财产。 (2)承揽合同的标的物具有特定性 承揽合同是为了满足定作人的特殊要求而订立的，因而定作人对工作质量、数量、规格、形状等的要求使承揽标的物特定化，使它同市场上的物品有所区别，以满足定作人的特殊需要。 (3)承揽人工作具有独立性 承揽人以自己的设备、技术、劳力等完成工作任务，不受定作人的指挥管理，独立承担完成合同约定的质量、数量、期限等责任，在交付工作成果之前，对标的物意外灭失或工作条件意外恶化风险所造成的损失承担责任。故承揽人对完成工作有独立性，这种独立性受到限制时，其承受意外风险的责任亦可相应减免。 (4)承揽合同具有一定人身性质 承揽人一般必须以自己的设备、技术、劳力等完成工作并对工作成果的完成承担风险。承揽人不得擅自将承揽的工作交给第三人完成，且对完成工作过程中
第四章合同法 第一节合同法概述 一、合同的概念与特征 1、合同的概念 合同是当事人之间产生、变更、终止民事权利义务关系的意思表示一致的法律行为。 2、特征 （1）合同是合法行为。 （2）订立合同的目的是为了产生某种民事法律上的效果。 （3）合同是双方的民事法律行为。 二、合同的种类 1、依合同当事人双方是否互负义务：可分为双务合同和单务合同 作此分类的意义 （1）、如履行抗辩权，则仅发生于双务合同，而单务合同没有存在的基础。 （2）、风险负担的不同。双务合同有风险的负担问题；而单务合同没有对待给付以及返还的问题。 2、根据当事人是否可从合同中获取利益：可分为有偿合同和无偿合同 作此分类的意义
（1）有偿合同的债务人的注意义务较无偿合同的为重。 （2）限制民事行为能力人签定相关合同的效力问题。 3、根据合同是否以交付标的物为成立要件：可分为诺成合同和实践合同作此分类的意义 应注意合同成立要件的不同。 4、根据合同是否需要特定的形式和手续：可分为要式合同和不要式合同作此分类的意义 对认定合同是否有效或成立具有很重要的意义。 三、合同法 四、合同法的基本原则 1、平等原则 2、自愿原则 3、公平原则 4、诚实信用原则 5合法与公序良俗原则 五、合同法的适用范围 根据《合同法》第二条第一款的规定：
本法所称合同是平等主体的公民、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。 合同法的适用范围 1、合同法调整的是平等主体之间的协议。 2、合同是平等主体之间的具有财产性质的民事法律行为。 第二节、合同的成立 一、要约（offer) 1、要约的概念 2、要约的构成要件 （1）、要约必须是特定人的意思表示。 A、要约人是确定的人。 B、要约人应当具有相应的民事行为能力。 （2）、要约必须具有订立合同的意图，内容必须确定。 要约须是以缔结合同为目的的意思表示。 要约的内容必须完整与确定。即要约的内容必须具备足以使合同成立的主要条款。 根据《合同法》第十二条的规定，合同的内容一般包括如下条款：
晚近国际商事合同法统一化的发展——CISG与PICC之比较 内容提要：《国际商事合同通则》是继《联合国国际货物销售合同公约》之后的一项重要法律文件，它继承和发展了后者所取得的成果，拓展了适用统一规范的空间，有利于进一步消除国际经济交往中的法律障碍，促进国际商事活动的顺利进行。本文在性质、适用范围、书面形式、合同的订立、通知义务、提前履行、实际履行、合同的效力、合同的解释、合同的内容、合同的履行、合同的不履行、损害赔偿等方面对二者进行比较，展示在合同法统一化进程中取得的新成就。 主题词：合同法统一化、通则、公约、比较 作者简介：张照东、叶勇，大道之行律师所律师。通信：福建厦门湖滨北路振兴大厦六楼大道之行律师事务所，邮编：361012，电子邮箱：falv@ 在国际贸易中，由于各国法律规定不同，在国际经济交往中不可避免地产生法律冲突，造成国际交往的法律障碍。因此，制定有关国际交往的统一法，促进国际经济交往的发展，就显得很有必要。 早在1930年，国际统一私法协会（UNIDROIT）就着手拟定一项有关国际货物买卖统一法，以便协调和统一各国关于国际货物买卖的实体法。1964年海牙会议正式通过了《国际货物买卖统一法公约》和《国际货物买卖合同成立统一法公约》。由于这两项公约都未能达到统一国际货物买卖法的预期目的，联合国国际贸易法委员会（UNCOTRAL）在上述两项公约基础上，于1978年完成了《联合国国际货物销售合同公约》（UnitedNationsConventiononContractfortheInternationalSaleofGoods，简称CISG）草案，并于1980年3月10日在维也纳召开的外交会议上通过了该公约。1988年1月1日，该公约正式生效。 鉴于进一步发展和完善国际商事惯例的需要，UNIDROIT于1980年成立一个由来自不同法律文化和背景、具有实践经验的众多合同法和国际贸易法方面的专家、学者、律师、法官组成的工作组，探求阐述国际商事合同的一般原则。1994年5月，UNIDROIT理事会在罗马召开的第73届会议上，正式通过了《国际商事合同通则》（PrinciplesofInternationalCommercialContracts，简称PICC）。 本文将对这两个法律文件进行比较，展示PICC在合同法统一化进程中取得的新成就。 一、总体比较 作为合同法统一化在晚近发展的两大成果，CISG与PICC都是在国际贸易法
工程承揽合同 甲方：（以下简称甲方） 乙方：（以下简称乙方）甲、乙双方经协商，本着平等、互利、互惠、自愿的原则，遵照《合同法》的有关规定，约定以下条款： 一、工程概况 １、甲方将安装工程承揽给乙方完成。 2、工程面积为平方米，工程总价：元。 3、施工工期：合同签订起计算工期天。 二、付款方式： 1、乙方进场由甲方支付工程款总价的％。 2、工程竣工后甲方向乙方支付合同总价款的％。 3、工程竣工交验合格，甲方向乙方支付合同价款的％。 三、甲方责任 １、工程所需的所有原材料由甲方提供并保证质量，并由甲方提供电源。 2、在乙方确保质量和工期任务完成的前提下，按合同规定付款给乙方，不得无故拖欠。 三、乙方责任 1、按照甲方提供的图纸进行施工，并接受甲方驻派代表的监督，如工程出现质量问题由乙方独立承担。 2、乙方应当以自己的设备（设备需自备如：电焊机、切割机、电
缆等）、技术和劳动力完成本工程的全部工作。 3、乙方要保证材料利用率，不得浪费、破坏，不准更换甲方提供的原材料。 四、质量要求 １、乙方交付的工作成果不符合质量要求应当无条件整改，如造成经济损失应当赔偿甲方的全部损失。 2、验收标准，按国家现行验收标准执行。 五、其他约定 1、乙方在施工过程中必须遵守安全规定，要注意安全用电及施工安全，如施工过程中造成乙方施工人员和其他人员受伤的事故，所有责任由乙方承担，并由乙方承担由此产生的一切费用。 2、其它未尽事宜双方另行协商解决。 六、违约责任 1、违反本合同约定应当赔偿另一方全部损失，同时支付违约金元。 2、乙方未在约定的时间完成工作成果，除天气影响，停水停电外。甲方有权终止合同，乙方应当赔偿甲方全部损失。 七、本合同一式贰份，甲乙双方各执壹份，自双方签字盖章之日起生效。 甲方：乙方： 签订日期：年月日
[法律课堂]《合同法》(五)合同究竟由 谁签
精品资料 大家好，现在我们开始合同法讲座的第五讲。 第五讲，我们先来看一个案例。这个案例会给我们引发出来两个有思考的问题，也是我们今天这一讲主要讲解的问题。 这个纠纷里面，涉及到两个合同法上的问题。第一个当时双方约定说，如果找到了牛就把牛还给李老四。如找不到牛的话，那就赔他一千五百块钱。这样一个约定，怎么来判断它的性质，它有什么样的效力就是说能不能做这样的约定，法律保护不保护这样的约定？ 第二个问题，王老五他不是这头牛的主人，可是他擅自把它牵到市场上，把它给卖掉了。而赵六，他又不知道这头牛还不是王老五的。他也支付了一个公平的市场价格。他现在有没有义务，把这头牛还给李老四？如果还给了李老四的话，那他这个损失怎么办，他这个两千四百块钱找谁去要？他要是找王老五，王老五说我牛都给你了，你自己愿意还给别人那管我什么事？他要不回来这个钱怎么办？这样两个主要问题。 我们首先来探讨第一个问题，关于合同的附条件。我们反复强调过，合同的自由原则，意思自治原则。当事人签合同的时候，不仅仅是说你跟谁订合同，订什么样的合同，什么时候订合同，你完全自由协商。包括在订合同的时候，是不是对合同附加一些限制，附加一些条件给它，都是允许的。合同法上讲附条件，实际上有两种类型。 一种，我们就称之为附效力条件。所谓附效力条件，当事人在合同当中附加一个条件。等这种条件出现的时候，合同法上叫做成就的时候，那么这个合同的效力才会生效，或者才会失效。如果说双方只是签定了合同，合同成立了，但是如果条件不成就，合同就不生效，它这个效力被抑制住了。这称之为附生效条件的合同，也称为附延缓条件的合同。另外一种情形是相反的，合同成立了，并且马上就生效了。但是一旦某种条件成就，合同就自动的失去效力，我们就把这种称为附失效条件，有的也称为附解除条件。 我们举个例子来说。张三跟李四签了一个租赁合同。张三愿意把自己的一间房租给李四，李四也愿意租。租金也谈好了，租期三年。但是，张三跟李四在这个合同里面有很清楚的一个条款约定。张三说，如果张三的弟弟，他弟弟现在在国外留学，但是这三年中的任何一天如果他回来了，那我必须把这个房子给我弟弟住。李四说那也行，我们先签这个合同的，他也同意了，所以张三李四签了这么一个合同。那么这个合同从签订之日起它就生效了，然后李四可能也住进去了。张三也开始收房租了。过了六个月张三弟弟回来了，张三就对李四说说，咱们约好了，你看只要我弟弟回来咱们这个合同就失去效力。你就得搬出去，我得给我弟弟住。这就是一个叫做附失效条件的合同。这个条件一旦成就，不需要我们再来协商什么的，也不是我单方解除合同，这个合同自动失去效力，只要双方愿意可以这样来约定的。这就是所谓的附效力条件。法律允许当事人附条件，它的这种条件，法律对它有要求。不能说什么条件都可以附的，法律（允许）所附的条件，它有三个方面的特征，才能够是一个有效的条件，法律才能保护的条件。 1 2 3 4 5 仅供学习与交流，如有侵权请联系网站删除谢谢2
论诚实信用原则在合同法中的发展和应用 王锋 （甘肃.陇南 742500） 摘要:本文通过对诚实信用原则的兴起及发展、在合同订立和履行等各个阶段的具体特征及其适用的阐述，进一步明确诚信原则在合同关系中所发挥的重要作用，以及违背诚信原则而产生相应的缔约过失责任。 关键词:诚实信用合同应用 所谓诚实信用，是市场经济活动中形成的道德规则，“它要求人们在市场活动中讲究信用、恪守诺言、诚实不欺，在不损害他人利益和社会利益的前提下追求自己的利益。”诚实信用原则勃兴的基础在于用设立弹性条款的方法来克服法律的不周延性，在某些场合以客观公正取代私人意志选择的主观公正，限制形式上的意思自治，实现主体之间的实质平等，平衡主体之间的利益以及主体利益与社会利益，法律不再对当事人的自治行为采取放任态度，“最终由诚实信用与意思自治形成制度性妥协和反思性平衡”。诚实信用原则极大地促进了合同理论的发展，成为当代合同法发展的一个显著特征。 一.传统合同理论的衰退与诚实信用原则的兴起 在传统合同理论的发展过程中，1804年，在法国大革命后空前膨胀的自由主义的社会气氛中颁行的《法国民法典》具有里程碑式意义。因为“该法典在相当程度上奠定了自由主义的近代合同法的基础”，法典的第1134条规定：“依法成立的契约，在缔约的当事人之间有相当于法律的效力，仅得依当事人的相互的同意或法律规定的原因取消之，前项契约应以善意履行之。”法国注释法学者对法典1134条所作的穿凿附会的注释而构建的契约理论体系中，契约自由被抬高至无以复加的地位，成为传统合同理论的核心原则，并由此引出了统治西方法学界一百多年的契约法的唯意志论。 1896年诞生的《德国民法典》，成为又一部对世界法学产生重大影响的法典。关于合同方面，该法典在注释法学与实证法学基础上对自由主义精神继续进行了发扬，意思自治和契约自由成为整个契约之债的中心内容。尽管法典已有部分条文（如第138条）用诚实信用原则和善良风俗对契约自由进行了一定程度的限制，但不能适应世纪之交急剧变化的社会现实的需要。 自成体系的英美近代合同理论建立于十九世纪末，强调一切合同皆以形式主义的对价为内核，对价原理在其中处于核心地位。所谓对价即类似互负对等权利义务的外在表现形式，它所体现的仍是意思自治和契约自由。 通过对大陆法系和英美法系传统合同理论的研究，可以发现，传统合同理论的核心为契约自由，这条原则被西方法学家提高到了合同理论纲领性的地位，由此形成了唯一的指导性原则和一元主义的价值取向。 随着资本主义经济进入垄断阶段，形式上的契约自由往往导致实质上的极度不公平和非正义，意思自治为中心的绝对的个人利益至上导致了社会利益与合
合同审查要点及其注意事项 第一节合同审查的目的 一、达到交易目的 二、有效保障当事人的权益 第二节合同文本通用条款 一、鉴于条款 二、合同目的和范围 三、合同各方权利义务及保证履约条款 四、结算、支付条款 五、知识产权条款 六、保密条款 七、违约责任条款 八、不可抗力条款、免责条款 九、争议解决条款 十、法律适用条款 十一、合同期限条款 十二、合同的变更、解除条款 十三、通知送达条款 十四、合同附件条款 十五、生效条款 十六、合同文本条款 第三节合同的形式审查与实质审查要点 一、形式审查要点 1、形式及审批流程是否符合公司规定 常见问题： （1）会签表基本信息填写不完整、不规范、不清楚、与合同内容不一致。 （2）未按公司要求使用公司制定的范本。 （3）缺乏立项审批、超标审批；合同内容超出所依据文件的内容范围。 （4）合同相对方的选择方式不符合规定（如：应当招投标的项目，没有进
行招投标）。 （5）流程选择不符合权限分工的要求。 （6）缺乏合法有效的授权委托书。 （提示：审查授权委托书，可尽量避免与无权代理、越权代理、无权处分的主体签订合同，避免可能导致的合同被变更、被撤销或无效的后果。） 2、报审资料完整性、一致性 常见问题： （1）审查报审资料不完整，缺少合同附件、立项审批文件、招投标评审结果文件、对方资质证明等。 （2）合同的标的种类、数量与审批文件有偏差；中标单位与合同相对方主体不一致等。 （3）未按要求提供资料原件；合同相对方营业执照复印件未加盖公章等。 3、合同文本形式要文字准确；表述严谨；格式规范；前后逻辑一致。 常见问题： （1）合同结构不完整（如缺少开头、正文、结尾）； （2）合同各方当事人信息不正确（如当事人名称与营业执照上的名称不一致；当事人银行账号、联系地址、联系电话等信息缺漏等。 （3）合同名称与内容不符（如：把租赁写成承包；把借款写成投资）。 （4）法律用语不准确（如“定金”错写成“订金”，“权利”写成“权力”，使用“大约”、“相当”等模糊词。） （5）前后逻辑不一致 ①称谓前后不一致（如：甲方乙方、买方卖方均出现，且没有指代关系）； ②金额大小写不一致、分期付款总额与合同总金额不一致等； ③期限表述不一（如：“期限一年”与“2009年3月至2010年4月”）； ④序号、附件指代矛盾； ⑤签订日期前后不一致； ⑥印章上的公司名称与合同中书写的单位名称不一致； ⑦所盖章非公章或合同专用章（如：合同上盖财务专用章）。
合同法与公约对风险转移和所有权转移的异同 （一）《公约》对风险转移的规定 在公约中对风险转移做了比较详细的规定，它确定了如下一些原则： 1. 以交付为风险转移时间，这是公约第69条明确规定的，将风险与所有权相分离； 2. 以当事人的约定时间为风险转移的时间，这体现了意思自治，当事人可以自行在合同中约定在一定时间内转移风险； 3. 遵循国际惯例，在国际贸易中约束货物买卖不仅有公约还有其它的一些国际惯例，比如有《华沙—牛津规则》和《2000年国际贸易术语解释通则》，而当事人一旦在合同中选择这些规则中的术语，那么风险转移时间依规则而定； 4.以法律规定的时间为风险转移时间，这是讲如果在合同中当事人未约定时间则应按公约或各国法律规定来确定风险转移时间；在遵循上述基本原则的情况下，公约的66—69条具体规定了涉及运输的国际买卖、运输途中销售、还有违约等情况下的风险转移。 （二）《合同法》对与风险转移的规定对于风险转移我国合同法第142条规定：“标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”这具体规定了风险转移与所有权相分离，以交付时间为风险 转移时间的基本原则，而这是与《公约》规定的原则所一致的。另外合同法还在143—149 条具体规定了在买方违约、没有约定交付地点或约定不明确、卖方违约、以及运输途中货物买卖的风险转移。可见，我国对所有权与风险转移都做了比较详细而明确的规定。 二、比较分析两部法律的异同并提出完善立法的建议 （二）对风险转移的对比分析及完善 对于风险转移这一问题，不论是公约还是合同法都给予了较详细的规定。对比公约的66—70条与合同法的141—149条我们可以发现两者还是有较大的差异，因而在立法上都有着不足，应予完善。 1.在我国合同法142条确定了风险与所有权相分离的，以交付时间为风险转移时间的基本原则，这与公约的规定是一致的。但是对于法律另有规定及当事人约定的情况那个先适用并未明确，而在实践中我们多以“当事人约定在不违反国家法律的强制性规定的前提下优先适用”为原则，因而我们必须在立法上明确规定。 2.合同法143条规定：“因买受人的原因致使标的物不能按照约定的期限交付的，买受人应当自违反约定之日起承担标的物毁损、灭失的风险。”第146条规定：“出卖人按照约定或者依照本法第一百四十一条第二款第二项的规定将标的物置于交付地点，买受人违反约定没有收取的，标的物毁损、灭失的风险自违反约定之日起由买受人承担。”这两条对买方违约时风险转移做了规定。公约69条第1款规定“在不属于第六十七条和六十八条规定的情况下，买方接收货物时起，或如果买方不在适当时间内这样做,则从货物交给他处置但他不收取货物从而违反合同时起，风险转移到买方承担。”通过对比可以发现，合同法规定在违反约定之日起风险转移，而公约对买方违约期间的规定是“适当时间内这样做”，但这个适当时间究竟该如何确定，却是一个模糊性的规定，因此在国际立法上必须予以明确；还有就是按照
承揽合同司法解释 时间:xx-01-29 06:22:04| ：中顾法律网我有话说分享到：法律咨询推荐阅读：法规解读 | 承揽合同关于承揽合同的司法解释第二百五十一条承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。「释义」本条规定了承揽 合同的定义和承揽合同的主要种类。承揽合同是承揽人按照定作 人的要求完成一定的工作，并将工作成果交付给定作人，定作人接受该工作成果并按照约定向承揽人给付报酬的合同。承揽合同的主体是承揽人和定作人。承揽人就是按照定作人指示完成特定工作并向定作人交付该工作成果的人。定作人是要求承揽人完成承揽工作并接受承揽工作成果、支付报酬的人。承揽人和定作人可以是法人或者其他组织，也可以是自然人。这比经济合同法的主体范围扩大了，经济合同法中加工承揽合同的主体只是法人和其他经济组织等，不包括自然人。承揽合同的客体是完成特定的工作。承揽合同的对象为承揽标的，承揽标的是有体物的，合同的标的物又可以称为承揽物或者定作物。承揽工作具有特定化性，如修理汽车、裁剪制作衣服。承揽人完成的承揽工作需有承揽工作成果，该工作成果可以是有形的，如加工的零部件、印刷的图书、录制的磁带、检验的结论，也可以是无形的，如测试仪器的运行。承揽合同具有下列特征：1.承揽合同以完成一定 工作为目的承揽合同中的承揽人必须按照定作人的要求完成一定的 工作，定作人订立合同的目的是取得承揽人完成的一定工作成果。在
承揽合同中，定作人所需要的不是承揽人的单纯劳务，而是其物化的劳务成果。也就是说，承揽人完成工作的劳务只有体现在其完成的工作成果上，只有与工作成果相结合，才能满足定作人的需要。 2.承揽合同的标的具有特定性承揽合同的标的是定作人所要求的，由承揽人所完成工作成果。该工作成果既可以是体力劳动成果，也可以是脑力劳动成果;可以是物，也可以是其他财产。但其必须具有特定性，是按照定作人特定要求，只能由承揽人为满足定作人特殊需求通过自己与众不同的劳动技能而完成的。 3.承揽合同的承揽人应以自己的风险独立完成工作。承揽合同的定作人需要的是具有特定性的标的物。这种特定的标的物只能通过承揽人完成的工作来取得。因此，定作人是根据承揽人的条件认定承揽人能够完成工作来选择承揽人的，定作人注重的是特定承揽人的工作条件和技能，承揽人应当以自己的劳力、设备和技术，独立完成承揽工作，经定作人同意将承揽工作的一部分转由第三人完成的，承揽人对第三人的工作向定作人承担责任。承揽人应承担取得工作成果的风险，对工作成果的完成负全部责任。承揽人不能完成工作而取得定作人所指定的工作成果，就不能向定作人要求报酬。承揽合同是一大类合同的总称，传统民法中承揽合同包括加工承揽合同和建设工程合同两大类合同。由于建设工程合同在发展中形成了许多独特的行业特点，经济合同法将工程建设合同独立于加工承揽合同单独加以规定，因此本章所指的承揽合同主要是指经济合同法所规定的加工承揽合同而不包括工程建设合同。本条第二款所列的几项工作都是主要的承揽工作。经济合同法有关加工
法律学院民商法1342 吴厚琰 学号：1320171202 论合同法的相关问题 前言 20世纪以来，社会经济结构发生了巨变，科学技术突飞猛进，经济全球化的发展不断深化发展，合同法作为调整各类交易关系的法律，作为维系一定社会商品经济活动的纽带，对市场起着极大的支撑作用，也随着市场经济的发展而不断演化和发展，正从从形式主义走向实质主义。 社会的变迁终究是要导致法律的发展，而法律，归根结底不过是一定社会经济条件的产物和反映，对合同自由的限制、进一步强化对消费者的保护、诚信原则，不断完善合同法的实质性问题等已成为合同法的一项重要任务，已为越来越多的国家所接受和奉行。 关键词 合同法原则效力违约发展 一、关于合同法的概念 在合同法理论上，合同也称契约，其本质是一种合意或协议，是平等主体的自然人、法人或其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的意思表示一致的协议。而合同法是调整平等主体之间的交易关系的法律，主要规范合同的订立、效力、履行、变更、转让、终止、违反合同的责任等问题，由此可见，我国合同法适用于平等主体之间订立的各种合同关 系，而不仅仅是债权合同关系。 二、我国合同法的发展历程 我国合同法的发展主要经历了三大历程： 1、1950-1956年。.1950年9月27日，政务院财政经济委员会颁布了我国第一个合同法规，即《机关、国营企业、合作社签订合同契约暂行办法》，由此引出的中央部委颁布的大大小小合同法规达到40多个。 2、1961-1965年．1952年12月10日，中共中央、国务院联合发布《关于严格执行基本建设程序，严格执行经济合同的通知》，同一时期，还颁布了许多合同法规，对合同的签订、履行作了具体的规定，进一步加强了对合同的管理。 3、1978年以后。国家加进了对合同的立法工作，颁布了一系列的法规，但都是以单行法规的形式存在的，缺乏一些协调性和照应性。知道1981年12月13日第五届全国人大第四次会议通过了《中华人民共和国经济合同法》，合同法才有了比较完整的体系，1993年9月2日，第八届全国人大常务委员会第三次会议通过《关于修改<中华人民共和国经济合同法>的决定》,合同法逐步走向成熟。
法制博览 ·236·No． 08 2012 LEGALITY VISION 法律杂谈 简析违约责任的承担方式 ———CISG 与《中华人民共和国合同法》之比较 周国萍 广西师范大学法学院，广西桂林541006 【摘要】违约责任的承担方式作为违反合同的救济措施，对维护当事人权益、保障交易安全具有重要作用。我国《合同法》在违约责任的承担方式上借鉴了 CISG 的相关规定，二者存在很多一致的地方，同时，《合同法》也从我国实际出发，在某些问题的规定上保持了自己的特点。 【关键词】违约责任的承担方式; CISG;《中华人民共和国合同法》 在英美法上，违约责任的承担方式又称为违约补救措施。《联合国 国际货物销售合同公约》( 下称《公约》或“CISG”) 是国际统一合同法领 域最具影响力的法律文件之一，而《中华人民共和国合同法》( 下称《合同法》) 是我国调整各种经济合同( 包括涉外货物买卖合同) 的基本法，对这 两种规则中违约责任的承担方式进行比较研究，有助于进一步学习国际 先进经验、改进和完善国内立法，同时也有助于涉外审判、仲裁违约案件的认定。《公约》规定的违约责任的承担方式主要有实际履行、损害赔偿和宣告合同无效等; 而我国《合同法》规定的违约责任的承担方式包括继续履行、采取补救措施或者赔偿损失以及定金责任或支付违约金等，可见二者有很多一致的地方，差异之处在于，在承担违约责任的前提上，《公约》有关于“根本违约”的规定，《合同法》则没有。《公约》第71条、72条是对预期违约的规定，第71条也吸收了大陆法系“不安抗辩”的内容; 《合同法》一方面规定了不安抗辩权，另一方面也吸收了发端于普通法的预期违约制度，与CISG形式上的差异在于并不是规定在并排的两个条文中，而是在不同的地方，分别于第68、69、94、108条规定了这两个制度［1］。 下面对《公约》与《合同法》中几种主要的违约责任承担方式进行比 较分析。 一、实际履行 实际履行在大陆法是作为主要救济方法，而英美法则将其作为辅助救济措施，只有在损害赔偿不能进行充分救济时才采用。《公约》则采取折衷方案，在第28条中规定: “如果按照本公约的规定，一方当事人有权要求另一方当事人履行某一义务，法院没有义务作出判决，要求具体履行此一义务，除非法院依照其本身的法律对不属于本公约范围的类似销售合同愿意这样做。”在本国法原则之下，《公约》第46条、62条分别规定了买方和卖方的履行请求权，第47条、63条也规定了非违约方可以规定一段合理时限的额外时间来让对方履行其义务。虽然规定了履行请求权，但由于前面第28条的规定，在实际操作上也使得这一权利的实现依赖于本国法的规定而得不到充分的保障。 我国《合同法》第107条规定的违约方应承担继续履行、采取补救措施或赔偿损失等违约责任，“继续履行”即为“实际履行”。另外第109、110 条还规定了金钱债务应当实际履行，非金钱债务在特殊情况下不适 用实际履行。同时，《合同法》还有关于强制履行的规定，因而能更好地 保障实际履行的实施。 二、损害赔偿 损害赔偿是《公约》违约救济体系中最重要的违约责任承担方式，《公约》第45条、61条分别规定了买方和卖方的损害赔偿请求权，而第74到77条则是对损害赔偿的具体规定，根据第74条可知，《公约》规定的损 害赔偿额包括实际损失和利润，同时确定了损害赔偿范围的可预见性规则。我国《合同法》第113条对损害赔偿的规定与《公约》具有一致性，其性质都具有补偿性，而不是惩罚性。同时，《公约》第45条、61条和《合同 法》第112条也都规定了损害赔偿可以与其他救济方式并用。 三、采取补救措施 《公约》和《合同法》都规定了采取补救措施的违约责任承担方式。 《公约》第46条第2、3款规定了买方可以要求违约的卖方交付替代货物、通过修理对不符合同之处做出补救; 第48条也规定了卖方在交货日期之后仍可自付费用对任何不履行义务做出补救。但也规定了一些限制条件，如46条第2款就规定了买方只有在货物不符合合同构成“根本违约”时才可要求交付替代物。我国《合同法》没有根本违约的规定，而在第111 条规定违约责任不能确定时，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者 报酬等违约责任。相比之下《合同法》的规定更为灵活。 四、宣告合同无效 宣告合同无效是《公约》术语，其实质与各国的解除合同并无区别。《公约》第49条、64条规定了买方和卖方可以宣告合同无效的情形，可看出是以根本违约为前提，《公约》第25条规定了根本违约，我国《合同法》采纳了根本违约的实际内容，但没有采纳该概念，从该法第94条的规定可以看出［2］。受害方在可以宣告合同无效或解除合同时也可以选择继续保留合同，但受害方的选择应在合理期限内通知违约方，以避免损失， 这点《合同法》与《公约》的规定一致。但根据《公约》第26、27条，宣告合同无效的声明一旦向违约方发出，无论传递是否发生耽搁或错误均生 效，而《合同法》则未有此规定。 五、其他违约责任承担方式 除了上述几种主要违约责任承担方式外，还有几种违约责任的承担 方式在《公约》和《合同法》中的规定不一致。首先，《公约》没有规定违约 金制度，我国《合同法》第114条则明确规定了违约金的违约责任承担方式。《公约》的这一缺漏不太符合当今国际货物买卖中大量存在违约金 约定的现实要求。然后，我国《合同法》根据实际情况还规定了定金罚则 也是违约责任的承担方式。定金在各国立法中有成约定金、解约定金等，而违约定金是我国的做法［3］。《公约》中没有规定定金制度。最后， 《公约》第50条还规定了货物不符合合同时买方可以采取减少价金的救 济方法。对此，《合同法》虽未单独列出，但第111条的补救措施中也包含了减低价款的措施。 参考文献: ［1］韩世远．中国合同法与 CISG［J］．暨南学报( 哲学社会科学版) ，2011 ( 02) : 10． ［2］白红平．论违约责任的承担方式［J］．山西大学学报( 哲学社会科学版) ，1999( 04) : 42． ［3］吴星群．论我国合同违约责任的承担方式［J］．法制与社会，2008 ( 06) : 20．
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篇一：加工承揽合同签订注意事项 加工承揽合同签订注意事项 易法通撰写时间：20XX-12-31加工承揽合同是满足特定需要的一种经济活动，加工承揽合同的订立过程中存在除了其他合同订立中经常产生的问题，如主体资格、标的的不合法及合同的形式不合要求等，还包括商业秘密、技术材料、留置条件、保密制度等问题。这些问题事项在加工承揽合同订立中至关重要，当事人应予足够认识。 一、加工承揽合同主体资格 订立加工承揽合同首先要注意了解对方履行加工承揽合同的能力。尤其是对承揽方能否完成委托项目，其设计能力、设备条件、技术力虽、工艺水平以及其曾经完成过何类水平的项目，都要了解清楚。即使全部符合要求，并已经承揽多年业务，也应查询清楚。 二、加工承揽合同标的 加工承揽合同的标的是特定的劳动成果，具有特定性，当事人在订立加工承揽合同时应当具体准确地写明定作物的名称或项目，不能 模糊使人产生歧义。应注意加工物是否是合法物，审查加工物是否是 法律禁止物，是否需经有关部门批准才允许加工，避免出现不必要的 法律责任。 三、加工承揽合同原材料的供应和使用 1、加工承揽合同定作人对承揽人提供原材料的要求及 检验 承揽人提供原材料应在订立加工承揽合同时规定原材料的质虽标
准，承揽人必须依照加工承揽合同规定选用原材料，并接受定作人的检验，承揽人隐瞒原材料缺陷或者使用不符合加工承揽合同规定原材料而影响定作物质H时，定作人有权要求重作、修理、减少价款或解除加工承揽合同。 2、加工承揽合同承揽人对定作人提供原材料及检验 由定作人提供原料在订立加工承揽合同时应规定原材料交付的时间、数虽、质虽、交接地点、方 式等，承揽人对原材料应及时检验，不符合要求的应立即通知加工承揽合同定作人更换或补齐。承揽人对定作人提供的原材料不得擅自更换，对修理的物品不得偷换零件。同时还应对原材料消耗定额，以及超出定额部分材料费用的承担作出约定，以明确责任，避免履行加工承揽合同过程中出现纠纷。 四、对加工承揽合同定作物的质虽要求及（或）技术标准 1、订立加工承揽合同时，对定作物的质H的规定应当明确具体，不能简单或者模棱两可。当事人对质虽约定不明的补救措施，应按照国家标准、行业标准履行；没有国家标 准、行业标准的，按照通常标准或符合加工承揽合同目的的特定标准 履行。 2、质虽是以样品为准，除了双方封存样品外，还应有样品质虽描述的书面材料。以免样品灭失或自然毁损或对样品内部质H有异议而发生纠纷。 五、加工承揽合同定作人提供技术资料、图纸的方法
关于我国新合同法几点新发展与一个亟待解决的问题 李双元 内容提要文章首先结合国际社会的普遍实践,充分肯定并扼要分析了 中华人民共和国合同法在合同的订立、形式、履行及违约构成等9个方面的规定,较之即将被其取代的三部合同法的重要发展与突破;同时也着重提出了由于它对涉外合同法律适用未能作出更为详尽的规定,在原涉外经济合同法被废止后必然给这一领域造成许多空白的补救建议。 关键词合同法涉外合同法律适用 作者李双元,男,1927年生,武汉大学、湖南师范大学教授、博士生导师。(武汉430072;长沙410006) 一 从中华人民共和国诞生宣告废除前国民党政府的 六法全书时起,国内要求及早制订民法典以满足规范社会民事生活需要的呼声,就一直断断续续,时强时弱、时有时无地绵延下来。但一直到中国共产党第十一届三中全会确定加强法制建设以后,才真正得到重视,终于在80年代前期,相继有了 中华人民共和国民法通则、 中华人民共和国婚姻法、 中华人民共和国继承法、 中华人民共和国经济合同法、 中华人民共和国涉外经济合同法、 中华人民共和国技术合同法等重要民事立法的出台。中国许多重要立法直到十一届三中全会以后才得以陆续出台,关键在于国家吸取了过去的惨痛教训,认识到了应该抛弃人治而转向法治的极端重要性。 至于就民事立法的方式而言,因早在十一届三中全会之后,便定下根据需要成熟一个,通过一个,不打算立即着手起草一部完整的民法典的调子,因而尽管从国家已颁布的民事法律与民事法规的覆盖面来看,已几乎涉及了一个国家的民法典所应涵盖的各个领域,但如从整个民事法律、法规的体系的科学性和完整性来看,它与所应达到的要求还存在着相当大的距离,而其中尤以合同法在这方面存在的问题更为突出:一方面,一些属于合同法(尤其是属于能适应已大大向前发展了的民商事活动需要的合同法)必须具备的内容,在几部合同法中均无规定,而另一方面,在许多问题上,这几部合同法又重复加以规定。所以国家立法机关决定废除上述三部不同的合同法,并以一部更为完整、全面的合同法取而代之,应该说是有充分道理的。 本来,在我国也应该有完整的民法典这个问题上,法学界和立法、司法机关虽已达成共识,对采取什么方式实现这一目标上却是仍有分歧的。即一部分人主张采用一步到位,一气呵成的方式,编纂一部完整的民法典,涵盖通常都予涉及的所有内容;而另一部分人则主张就民法典的不同部分,以各个单行法的方式,一步一步地走下去。前一种一步到位,一气呵成的方式,可以避免后一种方式难以避免的重复和彼此矛盾的出现。但就现在的主客观条件来看,这种设想难有可行性。其中单就法学界的力量而言,也不具备采取这种全面铺开的方式的条件。我国法学界研 1999年第4期N o.4,1999 1999年7月 July,1999浙江社会科学 ZHEJ IANG SOCIAL SCIENCES