首届全国公诉人与律师电视论辩大赛——前三组半决赛辩题、辩点及思考(2011-09-14 22:30:44)标签：分类：检察工作公诉人律师电视论辩大赛半决赛辩题杂谈第一组：浙江公诉队——广东律师队李芳交通肇事案——《醉驾之祸》李芳（女）与周明（男）是大学同学，上大学时二人曾谈过恋爱，2001年毕业时李芳让周明和她一起去广东发展，而周明坚持到北京工作，二人分手。

2011年7月，李芳到北京出差，晚上约了周明在一家餐厅吃饭。

二人见面，百感交集，李芳提出喝些酒，周明表示自己开车来的，不能喝酒，李芳嗔怪道：“不行，咱俩这么长时间没有见面了，今天你必须陪我喝点儿。

”周明见状，遂与李芳对饮。

二人边说话边喝酒，不知不觉喝了一瓶高度国窖1573酒，周明喝有六两，李芳喝有四两。

饭后约22时许，李芳提出要周明送其回所住宾馆，周明欣然应允。

二人在饭店门口准备拦乘出租车，但一直等了半个多小时也没有拦住。

李芳遂说道：“这么长时间也拦不到车，咱们别等了，你开车送我回去吧”，周明说：“北京查车挺严的，万一被抓住就麻烦了”，李芳带着醉意说：“你就这点胆量，还敢陪我回宾馆！我今天还就非得让你开车送我不可！不然你就别陪我一起回去。

”周明闻言，于是启动车辆，带上李芳上路。

李芳坐在副驾驶上，一边与周明聊天，一边不断提醒周明注意一点、开慢一点。

周明开车800多米后，经过十字路口时，由于酒醉闯红灯撞到两位正常过马路的行人，致一人当场死亡，一人重伤。

警察到现场后经测试两人血液中酒精含量分别为283mg/100ml和168mg/100ml。

控方：李芳构成交通肇事罪辩方：李芳不构成交通肇事罪参考辩点：1.危险驾驶罪与交通肇事罪的关系2.交通肇事罪是否存在共同犯罪3.是否成立基本犯的共犯4.倘若成立基本犯的共犯，对过失造成的加重结果是否承担责任我认为，该案中李芳的行为构成危险驾驶罪的教唆犯，但并不构成交通肇事罪的共犯。

首先，危险驾驶罪是故意犯罪，故意犯罪中存在共同犯罪，因此李芳教唆周明醉酒驾驶（当前规定仅凭酒精含量认定是否醉酒，但我认为这一规定违背了主客观相统一的原则，并不合理）的行为双方均应构成危险驾驶罪，但双方辩手对于这一基本事实都没有提及。

其次，刑法规定行为人危险驾驶行为同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚，作为刑法中法定刑最轻的故意犯罪，危险驾驶行为同时构成的任何犯罪，不论故意还是过失，一般均比该罪处罚重，也就导致“轻故意向重过失”的转化，本案中，周明的行为就同时构成了交通肇事罪，并且应以交通肇事罪定罪处罚。

由此出现的理论问题是，基本犯的共犯是否应当对过失造成的加重结果承担责任，我认为对此必须坚持共同犯罪的基本原理：共同犯罪必须由故意犯罪构成，过失犯不能成立共犯。

最后，至于《最高人民法院关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》相关规定本身长期为刑法理论界所诟病，并且该司法解释第七条规定的内容是“单位主管人员、机动车辆所有人或者机动车辆承包人指使、强令他人违章驾驶造成重大交通事故，具有本解释第二条规定情形之一的，以交通肇事罪定罪处罚。

”在司法实践中不能随意扩大教唆过失犯的范围，将任何人都作为教唆行为的主体或者将“指使、强令”行为随意扩大到倡议、支持等行为，使共同过失行为失去界限。

第二组：江苏公诉队——四川律师队苏强绑架案——《加薪恶梦》苏强2001年因故意伤害罪被东华县人民法院判处有期徒刑5年，2006年6月5日刑满释放后自谋职业，经营一家名为“仙客来”的饭店，雇佣李艳为服务员。

2011年3月，因房租上涨，李艳要求加薪，苏强未予答应，李艳产生报复苏强后离开的念头，遂向卫生部门举报“仙客来”饭店使用地沟油，苏强因此被罚款10000元并被责令停业，李艳也随后离开“仙客来”饭店另到别处寻找工作。

后苏猛得知李艳举报其饭店之事，欲找其算账。

2011年6月4日中午，苏强在某超市发现李艳，即上前将其扭到自己住所，要其偿还罚款及停业损失20000元，李艳以其没有举报为由拒绝苏强的要求，苏强将房门锁闭，并派人监视李艳不让其离开。

次日上午9时苏强看李艳仍坚持不愿还款，即打电话给李艳家人，以加害李艳相要挟，要其家人归还李艳的欠款20000元用以赎人，李艳家人为安全考虑，按其要求先汇10000元，并以正在借钱为由拖延时间，同时向警方报案。

警方于6月5日晚7点在苏强住处找到李艳并将其救出。

控方：苏强构成绑架罪，且系累犯辩方：苏强构成非法拘禁罪，不是累犯参考辩点：1.苏强向李艳索要的罚款及停业损失是否属于债务2.苏强对债务的主观认识是否影响行为的定性3.犯罪着手和成立时间跨越累犯成立临界时间点的，如何认定累犯的成立我认为，对于苏强的行为倾向于认定为绑架罪，并且应构成累犯。

根据相关司法解释的规定，为获取非法债务而采取的非法扣押、拘禁他人以及暴力劫取等方式的，均不以绑架罪、抢劫罪等重罪论处。

例如，《最高人民法院关于对为索取法律不予保护的债务非法拘禁他人行为如何定罪问题的解释》规定，“行为人为索取高利贷、赌债等法律不予保护的债务，非法扣押、拘禁他人的，依照刑法第二百三十八条（非法拘禁罪）的规定定罪处罚。

”《最高人民法院关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》第七条规定，“行为人仅以其所输赌资或所赢赌债为抢劫对象，一般不以抢劫罪定罪处罚。

构成其他犯罪的，依照刑法的相关规定处罚。

”因此，苏强的行为是否构成绑架罪，关键在于其是否存在合法或者非法债务，而债务的存在的前提是一方存在过错。

本案中，李艳虽然主观上存在一定恶意报复的动机，但其采取的如实举报方式造成苏强损失，显然不存在任何过错，也就不可能存在对于苏强的债，苏强的行为失去了任何合理的依据。

但是，苏强在整个行为过程中一直向李艳及其家人索要20000万元，表明其主观上可能存在事实认识错误问题。

对此，应重点分析苏强主观上认为存在债务的认识是否有事实依据，如果有依据，则其行为在主观认识上与客观行为上不能统一，根据刑法中的错误理论，应在能够统一的部分定罪量刑而认定为非法拘禁罪；没有没有证据支持，则不能采信，而只能认定为绑架罪。

对此案例并没有明确此问题，双方论辩选手也没有深入剖析。

一般人对于债务是否存在以及债务性质应当有明确的认识，因此在案中情况下对于债务的认识应按照一般人标准对待。

因此，苏强的行为应构成绑架罪。

至于苏强是否构成累犯的问题，涉及到对于刑法规定的在刑罚执行完毕五年内再犯新罪如何理解的问题。

我认为，再犯新罪的时间应以实施刑法分则规定的行为时间为准，也就是只要在五年内着手实施犯罪，不论犯罪是否成立均应认定为成立累犯。

因此，苏强不论是构成绑架罪还是非法拘禁罪，都应成立累犯。

第三组：重庆公诉队——辽宁律师队汪海家庭暴力案——《致命婚姻》汪海，农民，高中文化。

2006年3月16日，汪海与刘莉结婚，婚后至次年11月期间，因感情不和等家庭矛盾，加之性情暴躁，汪海多次对其妻刘莉（殁年25岁）进行殴打。

每次汪海都是在极度生气、暴怒的情况下实施的，都是“给她抡大嘴巴，用脚踢、踹腰、腹部等”，持续半分钟左右。

刘莉不堪忍受，于2007年10月5日向法院递交起诉状要求离婚，汪海得知后再次对其殴打并迫使刘莉向法院撤诉。

11月5日21时许，汪海继10月27日殴打刘莉后，再一次殴打刘莉，汪海连踢带打一直把刘从客厅打到卧室，其间有抽嘴巴、用力踢踹等行为，持续约2分钟。

次日，刘莉由其父母送医院，11月20日死亡。

经法医检验，刘莉符合被他人打伤后继发感染，致多脏器功能衰竭死亡。

刘莉的医院病历诊断为：“全身多发外伤；腹膜后巨大血肿；右肾受压变形萎缩性改变；头面部多发挫伤；多发肋骨骨折；胸腔积液；肺挫裂伤；四肢多发性挫伤、淤血；贫血；肺部感染，多脏器功能衰竭。

侵袭真菌感染”。

刘莉的主治外科医生证实：“刘身上的伤不是锐器伤，都是闭合伤，很多面部、四肢、胸部、耳部都是外伤，而且看样子不是一次性造成的，有新伤，也有基本愈合但还没完全愈合的陈旧性伤。

目前比较严重的伤是肺挫伤、腹膜血肿，而这两种伤也判定不出来是新伤所致还是陈旧性伤所致，只能说是长期累积下的多次受伤而造成的这种程度。

这两种伤和其他急性伤不一样，不是像急性大出血、动脉破裂等当时不治就保不住命那种，这两种伤受伤后自己还可以走动，但肯定会病情加重。

”控方：汪海的行为构成故意伤害罪辩方：汪海的行为构成虐待罪参考辩点：1.故意伤害罪与虐待罪如何区别2.“虐待家庭成员，情节恶劣的”，是否包括故意致人轻伤以上的情形？“虐待致使被害人死亡的”,行为人的主观内容是什么3.刑法条文中“虐待”的含义有无不同（260条虐待罪，248条虐待被监管人罪）4.如何理解和认定实行行为及其数量我认为，本案中汪海的行为应构成虐待罪不构成故意伤害罪。

首先，梳理刑法关于虐待类犯罪的规定，包括第二百四十八条虐待被监管人罪、第二百六十条虐待罪、第四百四十三条虐待部属罪、第四百四十八条、虐待俘虏罪。

其中，只有虐待被监管人罪规定“致人伤残、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪从重处罚。

”而其他虐待类犯罪均包含了致人重伤或者死亡的结果。

虐待罪规定“犯前款罪，致使被害人重伤、死亡的，处二年以上七年以下有期徒刑。

”虐待部属罪规定，“致人重伤或者造成其他严重后果的，处五年以下有期徒刑或者拘役；致人死亡的，处五年以上有期徒刑。

”根据刑法规定本身，我们能够得出致人死亡的后果包含在虐待罪之中。

其次，故意伤害罪与虐待罪的区别在于行为虐待罪必须发生在特定家庭成员之间，并且一般具有长期性、持续性的特点，主观上追求的是折磨家庭成员肉体、精神等，这与故意伤害罪直接追求伤害对方的身体健康的主观目的存在区别。

另外，我认为两者的区别还应从我国传统和家庭生活的特殊性角度考虑，正所谓“清官难断家务事”，我国刑法将一般程度的虐待罪规定为“告诉才处理”，这也表明家庭关系相对于社会一般人员的显著区别。

最后，从案件本身看还应当从“疑罪从轻、疑罪从无”的原则，本案中认定为故意伤害罪最大的难度自然是行为与结果之间的因果关系，如果将汪海的行为分为前后两段，将最后打击强度明显升级的行为认定为故意伤害，那么对于这次行为造成死亡结果难以证明；如果将汪海的行为整体认定为故意伤害，由于难以证实其主观上明确的伤害故意，也就难以证明其类似“徐行犯”的方式最终造成刘莉死亡。

在两种思路的证据都存在明显缺陷的情况下，认定为虐待罪则避免了故意伤害罪中因果关系的认定问题，也有利于被告人权利的保护。

虽然量刑偏轻，但如前所述，毕竟要考虑案件双方属于家庭成员的特定关系，也要考虑虐待罪立法规定的价值选择。

首届全国公诉人与律师电视论辩大赛——后三组半决赛辩题、辩点及思考(2011-09-15 22:10:27)标签：分类：检察工作公诉人律师电视论辩大赛半决赛杂谈第四组：广东公诉队——上海律师队王宏盗窃案——《丢车迷案》东海洗浴中心老板王宏化名王力，于2010年6月18日向金源典当行老板黄明借款人民币4万元。