法律移植问题初探
【摘要】2011年中国特色社会主义法律体系宣告建成，法律移植功不可没，但在移植过程中也出现了不少问题。

法律是否能移植，如何选择移植法律，怎样看待移植法律与本土资源的关系，如何实现移植法律的本土化等都是亟待解决的问题。

【关键词】法律移植；可行性；本土资源；本土化
经过建国以来特别是改革开放以后的不懈努力，2011年中国特色社会主义法律体系宣告建成，各相关的部门法、整体的法律系统等也日渐完善，这是在中国国情的基础上不断借鉴、移植国外先进法律的结果；但是，近年来社会矛盾暴露的法律漏洞、法律的不完备等问题也逐渐显现，并呈现增长态势：“小司考”暴露的中国法律人才选拔机制的双轨制，“吴英案，有罪还是无罪”引起的关于民间借贷的法律地位以及金融体制改革的大讨论，“药家鑫案”的关于死刑的大讨论和网络民意干涉司法公正、代表人诉讼的休眠状态等等。

这一方面是社会发展不可避免的，但另一方面我们也应该反思一下中国的法律移植是否出了什么问题、还有什么需要完善、需要改进的地方。

一、法律移植的相关理论问题探讨
所谓“法律移植”是指一个国家或地区在选择、鉴别、认同、调适、整合的基础上，引进、吸收、采纳、摄取、同化其他国家或地区法律（包括理论、体系、制度、概念、技术、规范、原则、观念等），使之成为本国法律体系的有机组成部分，为本国所用；［1］
简单地说，就是把别人的东西拿来我们用。

法律移植是比较法学的概念，在法学界存在关于法律是否可移植的两种争论：认为法律是“镜子”的不可移植论和认为法律是“剪刀”的可移植论。

“镜子论者”认为法律是社会现实的反映，是由一国或地区政治、经济、文化、观念、习俗等决定的，扎根于一国的社会现实，因而是不可移植的；“剪刀论者”认为法律是治理社会的工具，受一国社会现实的影响很小，具有相对独立性，因而法律是可以移植的。

不可移植论者，如孟德斯鸠认为“为某一国人民而制定的法律，应该是非常适合于该国人民的，所以，如果一个国家的法律竟能适合于另外一个国家的话，那只是非常凑巧的事。

”［2］历史法学派代表人萨维尼在谈论民族精神时，也批判了法律移植的可能性。

法律绝不是可以由立法者任意地、故意地指定的东西，法律是“内在地、默默地起作用的力量”的产物，他深深植根于一个民族的历史之中。

［3］法社会学家埃利希在论证自己的“活法”理论时也提出“不论是现在还是其他任何时候，法律发展的重心不在立法、法学，也不在司法裁决，而在社会本身。

”［4］可移植论者，如沃森则认为“无论是单个的法条，还是作为一个庞大系统的移植都是非常普遍的，古代与现代一样。

而且大部分法律系统的大多数改变都是通过移植实现的。

事实上，法律移植是法律发展最充分的资料来源。

”［5］除此之外，还有不少学者主张法律移植必须与本土化结合起来。

不少比较法学者，像勒内·达维德、茨威
格特、克茨等人，都不反对法律移植，他们认为关键是如何移植。

中国当代法学家苏力也认为法律是不可移植的，并被视为“本土资源”和“法治保守主义”思潮的代表人物。

苏力认为法律总是特定的时间、地点、人群、文化的法律，法律具有本土性和地方性。

也就是说，法律是由特定的人群在不同的时间、地点和场合，基于不同的看法、想象、信仰、好恶和偏见而创造出来的，表达了不同的文化选择和意向。

这样，只有从地方化的语境和文化背景中，我们才能获得对法律之意义的深刻而真实的理解。

二、对苏力法律移植观点的分析
本文认为，苏力先生关于本土资源对法律的作用的看法是很透彻也很正确的，但他认为不同国家法律间绝对不能移植和借鉴却未免有失偏颇，这种观点忽视历史上成功的法律移植的案例、当下法律现代化的潮流以及法律自身的一些特性，过于绝对化。

在他的《法治与本土资源》中也存在不少自我矛盾的地方。

一、苏力先生一方面否认法律的现代化要借助于法律移植，另一方面又说法制建设的“变法”模式（法律移植）并不总是成功的。

言外之意，苏力并没有否认法律移植成功的案例，他所列举的法国的《人权宣言》、英国的法典化等法律移植失败的典型，也不能掩盖多于失败案例的大量成功的事例；
二、苏力先生讲到《拿破仑法典》“并没有改变历史，而是历史改变了法国民法典”，尽管此事例是用来证明法律移植失败的，但
其对法律移植的初衷理解是存在争议的，一个国家或地区移植另一国家或地区的法律并不是要用它来改变本国的传统文化，而是要尽可能使其适应本国或地区的传统价值、理念，并达到两者的融合，使其本土化，法律移植的过程必然包含本土资源改造外来法律的过程；三、苏力讲到法律不能经常变动、法律要与通行的习惯管理相一致，这本身是很正确的，但如果要用这个来证明法律移植的不可行，就忽视了存在法律空白或习惯空白的某些方面，尤其是在改革开放的大背景下，市场经济大发展、全球一体化形势下，出现了很多前所未有的状况，这些都是法律或习惯空白的地方，并且当中掺杂的传统因素也较少，我们完全可以在考虑到中国传统思维方式、处事风格的前提下借鉴国外的先进法律经验。

故本文赞成法律移植，并且法律移植必须与本土资源结合起来，并实现外来法律的本土化。

三、法律移植的必要性和可行性
不同国家地区的发展状况是不平衡的，只有不断借鉴他国的先进技术、制度等才能加快自己的发展进程。

法律的发展也是这样，只有不断吸收借鉴他国的更体现公平正义，更具可操作性的法律制度、法律法规、法律理念，才能加速法律的现代化。

西方国家对中国的和平崛起一直心怀忧虑，我们更应该加速法律的现代化，让现代法的基本观念贯穿始终，让世界增加对中国的认同。

我们必须要认识到，法律移植不仅是我国社会发展的必然选择，
也是行得通的。

历史上世界各国成功的法律移植事例都证明了法律移植的可行性：罗马法制定过程中对希腊城邦法律的移植，如抵押权等等；日本、土耳其等国通过法律移植促进本国发展的事例更是耳熟能详。

吸收国外的先进技术成了必由之路，如果仅凭自己慢慢琢磨、慢慢研发，耗时耗力，只会进一步拉大差距，而法律移植成本微乎其微，通过域外法律的本土化，用较少的成本在相对较短的时期内就可收到很好的社会效果。

法律的技术性和人类社会的共通性本身就预示着法律移植的可行性。

四、法律移植过程中的本土资源和本土化问题
苏力先生在《法治与本土资源》中讲到，本土资源包括两方面：一是历史典籍中的的；二是社会实践中已经形成或正在萌芽发展的各种非正式的制度，体现在活生生地流动着的、在亿万中国人的生活中实际影响他们的行为的一些观念或者是他们的行为中体现出
来的模式。

中国的法治之路必须注重利用中国的本土资源，注重中国法律文化的传统和实际。

中国现代化法治不可能只是一套细密的文字法规加一套严格的司法体系，而是与亿万中国人的价值、观念、心态以及行为相联系的；要建立法治，在一定维度上看，就是要重新建立人们在社会生活中对他人行为的确定预期。

［6］本土资源对于一国法律移植的成败关系重大。

如果移植的法律充分考虑了本土资源，与一国或地区的习惯、传统、价值理念等都具有一致性或最大程度上的相似性，那么法律就会很好的得到贯彻
执行。

因为一国的本土资源都是在人们的观念中的，是根深蒂固的、潜移默化的，人们对它的遵守都是自觉的、无形的，并认为是理所当然的，比如民法中的诚实信用原则等，就是历来被中国人所重视的；反之，移植的法律如果与人们的观念、平时的处事方法等大相径庭，那就会经常出现脱法、规避法律的现象，这样的法律也是不会为大家所认可的。

比如中国第一次移植修订的破产法，就被视为这方面的前车之鉴，因为不适应中国的传统和现状，在很长时间内处于被搁置状态，直到新的破产法颁布才有了好转。

因此在法律移植的过程中，一定要充分考虑本土资源，实现移植的法律与本土资源相结合；同时还要注意区分是技术性法律还是伦理性法律，技术性法律主要是规制市场经济的法律，如审计法、银行法等等，这些法律所涉及的伦理道德等因素较少，需要移植的法律较多，在移植过程中需要考虑的本土因素就相对较少；伦理性法律，主要是与中国传统密切相关的法律，大多是根据中国传统习俗、惯例等直接立法的，如婚姻法、继承法等，涉及的本土因素较多，移植过程中要多考虑本土资源。

在这一过程中，还要不断用本土资源来改造移植的法律，让移植的法律真正与本土的习惯、惯例等融为一体，实现移植法律的本土化。

参考文献
［1］张文显主编.法理学［m］.北京：法律出版社，2007：72.
［2］孟德斯鸠著.论法的精神［m］.上海：商务印书，1982.6.
［3］［美］博登海默著.法理学-法哲学及其方法［m］.中译书，82-83.
［4］［奥］尤根·埃利希著，叶名怡、袁震译.法律社会学基本原理［m］.北京：中国社会科学出版社2009年版，前沿部分.
［5］alan watson.legal transplants［j］.the university of georgia press，2nd，1993：p.95.
［6］苏力.法治及其本土资源［m］.北京：中国政法大学出版社，1996：19.
（作者单位：华东政法大学）。