论法律的移植与本土资源系部：__________年级：__________专业：__________班级：__________学生姓名：__________学号：__________指导老师：_______________年_____月_____日【摘要】：从法律移植和本土资源的概念入手，分别阐述法律移植和本土资源在中国法治建设中的必要性和积极意义，通过分析两者的矛盾和互补性，论证将两者有效结合对于中国建设社会主义法治国家的重要意义。

进而提出在进行中国法治建设过程中应该如何处理两者的关系。

法律移植要达到预期目的，实现预想效果就必须与本土资源相结合，立足本国国情，实现现代化转变。

【关键词】：法律移植；本土资源；法治；结合21世纪中国的历史可以说就是一个现代化的历史。

对于什么是现代化各学派均有自己的看法，但有一个共识，即现代化是一个历史性的过程，绝非一朝一夕的产物。

另外，如果我们说一个国家是现代的，大致有以下的特征和指标：“对国际社会的参与与依赖，经济持续有效增长，人民教育水平的普及与提高，政治架构的大众化与民主化，收入分配愈加公平，社会保障体系完善等等。

”不过，现代化还有一个极为重要的指标，即与社会主义市场经济相适应的现代法治，而在现代法治建设过程中，需要移植发达国家的法律制度，在本土资源的基础上进行吸收和转化，实现两者的有效结合，进而建设具有中国特色的法制现代化。

一、法律移植与本土资源的概述（一）“移植”（transplantation)一词，来源于生物学，意指将植株从甲处以活体继续存在为条件而迁至乙处；相对应地，法律移植即指一国（或地区）对其他国家（或地区）的法律经验进行的借鉴和吸收。

——而这正是大部分论者对法律移植概念的基本界定。

①应该说，这个定义是大体能成立的，但正如语言分析哲学的研究早已经表明的；任何概念除了具有意义中心体，由于空缺结构的存在还总是具有意义边缘。

从这个角度看，则由于当前关于“法律移植”的定义之内涵过于简单，因之其意义边缘的范围就必定更广。

而多数数学者对法律移植范围进行了重新界定。

所谓法律移植，是指在一种文化土壤中发展出来的法律秩序以及构成法律秩序的某些因素在保持相对完整性的前提下向另一文化土壤的迁移并尽可能发挥实效的现象①黄金兰：《法律移植研究——法律文化的视角》，山东人民出版社2010年版，第22页。

（二）在中国进行建设社会主义法治国家的进程中，法律的移植是必要的。

首先，中国传统的法律文化中缺少现代化成分，未实现现代化，必须进行法律的移植。

根据学者的论证，与西方“私法文化”的不同的是，中国传统文化体现出“公法文化”的特征。

受“公法文化”的影响，我国是个具有悠久人治传统文化的国家，历史上没有多少现成的符合现代法治的资源可供继续，本土资源中反法治的成分是主要的。

在大力进行社会主义市场经济与法治建设的今天，在传统法律文化不能提供有效本土资源的情况下，适时地移植西方法律文化比大规模地制定法律更能提高效益，减少不必要的成本开支，美国比较法学家埃尔曼认为：“法律制度自一种文化向另一种文化移植是常有的情况，当改革是由物质或观念的需要以及本土化对新的形势不能提供有效对策或仅能提供不充分手段的时候，这种移花接木就可能取得完全或部分的成功。

”其次，从社会发展的角度来考察，一个社会要取得发展，必须对外开放以及吸纳不同的文化。

日本法学家穗积沉重亦曾说过：“一国文化乃数千年来继承他国之宗教，文学，技艺及其他文物制度而形成一复合现象者也。

至于不与他国他民族之文化相接触，惟有其固有元素，而能达至高级之文化者，在今日实为罕有之事也。

”对中国来说，近现代历史上吃够了“闭关锁国”满目排外的亏，因此，在发展的问题上，必须持开放的心态，将中国的发展放到国际大环境的背景中，充分吸收先进国家的一切有益经验。

再次，当代法治发展的国际现代化趋势，决定了法律移植的必要性。

在当代，全球日益被联合成了一个有机的整体，随着资本，商品，劳务等经济要素的跨国转移，各国在经济交往中的矛盾日益增多。

这些矛盾都需要共同的法律来解决。

国际公约，条约，惯例已逐渐成为各国主要法律渊源之一，法律文化无国界将成为一股不可逆转的时代潮流。

这种法律国际化的潮流是“世界各国在基于本国现实社会条件发展要求的基础上为适应国际交往合作需要而作出的自主理性选择。

”我国作为一个发展中的大国，改革开放是我国的基本国策，未更好的融入世界政治，经济体系中，不能抗拒政治发展国际化的趋势。

最后，法律的移植自身具有的优势决定了法律移植的必要性。

法律移植的优势决定了我们在我国法制现代化进程中必须大力移植西方发达国家的法律，尤其是这些发达国家制度中反映市场经济和社会发展共同规律和时代精神的法律概念和法律原则。

那种把自己封闭起来，弃西方发达国家几百年乃至上千年积累的法制文明于不顾，一切从头做起，或故意另起炉灶以追求所谓的“中国特色”的做法，只能使我们在发达国家后面爬行，拉大与发达国家的差距，延缓我国法制现代化的进程。

以致丧失法制现代化的机会。

同样的，法律移植同时也具有可能性。

第一，法律的相对独立性决定了它的可移植性。

法律作为社会意识和上层建设的主要组成部分，它的产生取决于社会经济基础，在承认经济基础决定上层建筑的法律前提下，必须承认法律的相对独立性。

法律的这种相对独立性，是社会意识相对独立性的体现，这就使得不同历史时期，不同国家，不同形式的法制制度之间存在借鉴、对比、吸收可能性。

第二，从法制史的角度考察，存在大量法律移植成功的范例。

在法制史上，法律的移植并非什么新鲜的事物，法律的移植远在公元前17世纪前后，《汉莫拉比法典》以及《出埃及记》这些人类古老的典籍中似乎就已经出现。

对中国来说，近代中国迫于外来压力，在作为晚晴“新政”措施之一的“修订新律”中，亦对大陆法系制度进行了移植，结果就是《大清民律草案》的诞生。

《大清民律草案》虽未及实施清王朝即被推翻，但《大清民律草案》作为中西文化相结合的产物，打破了几千年的中华法系旧传统，使民事法律取得了独立的地位并成为主要的法律渊源。

（三）我们在法律移植的过程中应注意一下几点：第一,在研究，比较的基础上进行有选择的移植。

在移植之前，有必要对输出国及输入国（本国）的法律进行研究，首先研究本国的法律在该领域的现状，是否需要移植，以及应该移植何种类型的法律；其次是研究输出国的法律形成过程及其社会环境及最终的社会效果；接着还要对输出国与输入国的社会土壤进行比较，看某法律规则的原产地与移植地，输出国与输入国的社会土壤是否相似；最后决定是否进行移植。

因此，在法律移植问题上应采取具体情况具体分析的态度，经验主义与教条主义都是不可取的。

第二，选择适合的法律移植类型。

（四）所谓本土资源就是指生活在特定历史文化传统的人民由于其共同历史文化传统的影响所形成的习惯、惯例，并由这些习惯、惯例上升形成的法律文化、法律意识等社会资源。

这些社会资源具有极强的影响力，甚至可以影响人们的生活方式，影响人们接受新事物的愿望与能力。

任何一种法律制度在其形成发展的过程中，都必然要接受本地政治、经济、文化等因素影响。

中国处在社会主义初级阶段，政治、经济、文化等本土资源具有明显的中国特色。

法治建设只有符合中国国情，代表中国光大人民的利益，才能得到拥护和支持，所以本土资源是中国法治建设的基石。

二、法律移植与本土资源的矛盾和互补性法律移植和法的本土资源，说的是外国法与本国法如何相处，结合的关系问题。

从古至今，凡是法律移植都不可避免地要遇上这个问题。

换言之，移植进来的法律，假如未能处理好与本国国情的关系，未能处理好与本国法的关系，未能与本国法融为一体，这种法律移植就不能认为是成功的。

法律移植与中国本土资源研究究竟存在何种矛盾？这是一个近年来许多学者不断探讨的问题，主流观点认为我们的本土资源是集体本位，重视集体利益，藐视个人利益；崇尚权威，仇视变革；崇尚和谐，压制分歧；诸法合一，重礼轻法。

我们应该看到，西方法治思想由古希腊发源，其产生的社会文明基础是地中海海洋文明，从这个意义上说，我们的法治建设从起步时就缺乏一个文化思想基础。

同时由地中海文明所衍生出来并在以后的西方历史发展过程中不断巩固的崇尚自由主义，个人本位以及对人权的一种近乎执着的追求是西方法治由一种思想演变为当今世界的主流价值理念的思想基础；私法至上，严格限制国家公权力，有限政府的观念，以及支撑这些观念的一整套制度是法治的制度基础。

三、两者的有效结合对于中国建设社会主义法治国家的意义（一）在人类文明史中，无论东方还是西方，法律移植自古有之，事实上只要不同国家和地区之间存在政治、经济、文化自然条件等方面的差异，相互之间就一定有交流和借鉴。

法律作为文化的重要组成部分自然也不例外。

而在全球化浪潮席卷各国的今天，任何一个国家都不能将自己孤立起来，拒绝吸收和借鉴外国先进的法律文化和法律技术，只能扩大与世界先进水平之间的差距。

当代中国建设社会主义现代化法治的国家，就应该积极进行法律移植和法律借鉴。

首先法律移植是民族国家对应法律全球化的有效方式。

移植先进的法律制度和原则一方面有助于他们真正参与全球化，另一方面也有助于各国法律制度围绕共同原则逐渐接近法律全球化目标的真正实现。

其次，法律移植有助于民族国家保持法律传统的连续性，是促进传统法律变革的动力。

①再次，法律移植可以一定程度地防止法律殖民主义，通过自主的法律移植，在国内建立起新的法律秩序，从而避免陷入法律殖民主义的困境。

最后，法律移植可以缓解法律体系内部的不均衡发展。

一国通过自主的法律移植，可以协调法律体系内部的均衡。

由于在大多数国家中，这种不均衡主要体现为人权规则的发展明显慢于经济规则的发展，因而对于这些国家来说，运用法律移植，从国际人权领域或他国的人权法制领域移植一些与本国经济发展水平相适应的人权规则，之可以实现二者的平衡的。

法律移植对于中国法制现代化具有特殊的意义，这种特殊意义不仅体现于中国法制现代化的初始过程中，而且将贯穿于其此后的发展过程中。

法律移植在中国法制现代化中的这种非同寻常的地位，是由中国传统自身的特点，中国法制现代化之初特殊的历史情境以及法律全球化之时代大背景所决定的。

（二）法律移植对中国建设社会主义法治国家具有必要性和重要意义，同时本土资源又是中国法治建设的基石，但是不能仅仅单方面的进行移植或者坚守本土资源固步自封。

因为法律移植是本土资源之间的对话结果和必然逻辑结局，本土资源的存在与沟通是法律移植得以展现的前提。

②从文化认识上说，只有从地方化的语境或文化背景中，我们才能获得法律之意义的深刻而真实理解。

③但是在找到合理的实现途径之前，决不能一味地坚守特殊性而盲目地拒斥普遍原则，拒绝法律的移植借鉴活动。

大胆借鉴国际惯例，移植法律发达国家先进的法律制度、法律规则，比大规模的制定法律更能提高效益，有助于减少不同国家法律的抵触与冲突，避免国际间不必要的个性差异而认为的增加国家及其属民的交易成本，未长期、稳定高效的经济技术合作创造良好的法律环境。