2005年11月5日 第20卷第6期 法学论坛

Legal Forum

Nov.5,2005

Vol.20No.6

[文章编号]1009-8003(2005)06-0098-07

主合同无效时保证人的责任问题

兼评最高人民法院担保法解释!第8、9条

程啸

(清华大学法学院,北京100084)

[摘要]主合同无效时,保证人因其过错而承担的不是缔约过失责任而是侵权赔偿责任。保证人知道或者应当知道主合同无效不能表明保证人有过错。保证人承担赔偿责任之后也不能向债务人进行追偿。

[关键词]保证;合同无效;缔约过失;侵权责任

[中图分类号]D923 [文献标识码]A [收稿日期]2005-07-28

[作者简介]程啸,男,清华大学法学院讲师、法学博士,中国人民大学民商事法律科学研究中心兼职研究人员,主要研究方向为民法学。

Subject:On Guarantee∀s Liabi li ty for Invali d Chief Contract

Author&unit:CHENG Xiao(Law School,Tsinghua University,Beijing100084,China)

Abstract:When c hief contract is i nvalid,Guarantor s hould be liabili ty for the c reditor for his faul t.However,the li ability is not li ability of culpa in contrahendo but tort liability.It is not the evidence of his faul t that guarantor kne w or should know that chief contract is invalid.Guarantor who pays a j udgment may not s eek contribution from chief debtor.

Key words:guarantee;i nvali d contract;culpa in contrahendo;tort liabili ty

基于保证合同的从属性,当主合同依民法通则!第58条以及合同法!第52条而无效时,保证合同也无效。对于此时保证人是否承担责任以及如何承担责任的问题,担保法!以及最高人民法院关于适用#中华人民共和国担保法∃若干问题的解释!(以下简称担保法解释!)作出了明确的规定。担保法解释!颁布以来,理论界与实务界对于主合同无效时保证人的责任问题,观点也基本一致,但是仍有许多问题并没有真正解决或者作出合理的说明,特别是担保法解释!第8、9条的规定迄今未受到应有的质疑。因此,笔者不揣鄙陋,拟通过本文重新探讨主合同无效时保证人的责任性质、责任限额以及保证人的追偿权等重要问题,以求教于理论界与实务界的同仁。

一、主合同无效时保证人承担的过错责任的性质

担保法!第5条第1款规定:%担保合同是主合同的从合同,主合同无效,担保合同无效。担保合同另有约定的,按照约定。&同条第2款规定: %担保合同被确认无效后,债务人、担保人、债权人有过错的,应当根据其过错各自承担相应的民事责任。& 担保法解释!第8条规定:%主合同无效而导致担保合同无效,担保人无过错的,担保人不承担民事责任;担保人有过错的,担保人承担民事责任的部分,不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。&对于合同无效后产生的民事赔偿责任的性质,我国民法学界多认为,属于缔约过失责任。∋那么主合同无效引发保证合同无效时,保证人因具有过错而承担的民事责任的性质如何呢?

通说认为,保证人在保证合同因主合同无效而无效时承担的民事责任也是缔约过失责任,但是这种缔约过失并非是主合同的缔约过失责任,而是保证合同无效的缔约过失责任。(它属于一种特殊的缔约过失责任,与一般缔约过失责任存在区别。主合同的当事人是债权人和债务人,担保人不是合同当事人,主合同无效不应当要求非合同当事人的担保人承担无效结果,无效结果应当由债权人和债务人承担。[1]所以,保证人的缔约

过失责任主体并非主合同当事人而是保证合同的当事人,保证人实际上是主合同债务的辅助人,其承担责任的对象与主合同债务人一样,都是指向主合同债权人。主合同无效时保证人承担的缔约过失责任属于补充性的责任,而不是连带性的责任,即使原来的保证合同为连带责任保证,因保证合同无效,其连带效力也随之消失。[2]

通说进一步认为,担保法!第5条第2款以及担保法解释!第8条规定中所谓%担保人有过错&是指:担保人明知主合同无效仍为之提供担保、担保人明知主合同无效仍促使主合同成立或为主合同的签订做中介等。[1](72-73)担保人此种过错的特点在于:首先,它是主合同无效的过错向担保人的延伸,是担保人承担赔偿责任的根据。按照民事责任的原理,担保人主观上具有过错,又实施了无效的民事行为,并造成了损害后果,当然需要承担民事责任;[3]其次,担保人的此种过错并非表现在造成合同无效的原因,而在于其缔约时已经认识到主合同无效,就应意识到该合同并无法律约束力,为之提供的保证担保也应该无效,在此情况下,保证人对主合同的债权人就负有通知等义务,防止无效的结果发生。保证人不履行该项义务,仍提供担保,说明其放任合同无效的结果发生,错上加错,故对无效合同所产生的法律后果就应承担责任。[4]

对于上述通说,笔者表示反对,理由如下:

第一,通说对于保证人的缔约过失责任的解释非常牵强,不具有说服力。正如通说所承认的那样,保证人的民事责任并非是对主合同无效的缔约过失责任,而是对保证合同无效的缔约过失责任。但问题是,保证人因保证合同无效承担的缔约过失责任应当界定为:保证人在与债权人从事保证合同的订立过程中,因其缔约行为或者与缔约行为有关的行为造成保证合同无效,损害了债权人的利益并给债权人造成损失时,应当向债权人承担赔偿责任。易言之,只有当保证合同因保证人的过错导致无效时,保证人才就债权人的损失承担缔约过失责任。现在的问题是,债权人因主合同无效而遭受了损失,而保证合同的无效只不过是基于从属性产生的当然结果,保证合同无效与债权人的损失之间的因果关系本来就隔了一层,保证人的过错行为与债权人的损失之间的因果关系就更为遥远了;况且,保证人又并不是无效的主合同的当事人。所以,通说实在没有办法将保证人的民事责任界定为主合同无效的缔约过失责任,于是它只能采取一种笔者称之为%延长过错&的方法强行按照如下逻辑解释:因为保证人对于主合同无效具有过错,而保证合同又从属于主合同,因此保证人在主合同无效中的过错就被延伸到了保证合同无效当中,所以保证人的责任就是因保证合同无效而产生的缔约过失责任。但是,这样解释又产生了一系列的问题:其一,既然保证人不是主合同的当事人,而且他与债权人也没有从事缔约磋商行为,那么他对于主合同无效的过错还能认为是%缔约过失&吗?恐怕结论应当是否定的,因为基于诚实信用原则产生的附随义务(作为的义务与不作为的义务)是针对从事缔约磋商的合同当事人,而非施加给合同关系外的第三人的。保证人既然不负有此种附随义务,那么他只能负有侵权行为法上的注意义务,即不得侵害他人人身或财产的不作为义务。违反此种义务产生的责任当然就是侵权责任。通说之所以不将保证人的责任界定为侵权责任的原因在于:%侵权责任要求被侵害的是受害人的绝对权,恶意诱使他人订立无效之合同,侵害的并非是债权人的财产权,因此,很难将之归于侵权责任。&[2](43)确实,在保证人通过欺诈诱使债权人订立合同时,债权人遭受的损失是纯粹经济损失,它并不是因侵害人身权、财产权等绝对权利而直接产生或附带产生的,而是独立存在的一种损失。但是,从我国民法通则!第106条第2款的规定来看,我国的法律并未如德国民法典!第823条第1款那样将侵权行为的对象局限于生命、身体、健康、自由、所有权等绝对权利,而是既包括人身权利、财产权利,也包括人身法益与财产法益,这一点是我国侵权法学界所公认的。)况且,即便是在德国民法中,保证人此种欺诈的侵权行为也完全可以按照民法典第823条第2款或者第826条要求行为人承担侵权损害赔偿责任。为什么对于主合同无效时保证人的过错责任就不能界定为侵权责任,而非要强行界定为保证合同无效的缔约过失责任呢?其二,通说认为,不仅主合同无效时保证人的责任为缔约过失责任,而且保证合同因自身的原因无效时保证人承担的也是缔约过失责任,那么这两种缔约过失责任的区分何在呢?从现有的论著来看,区分主要有两点:(1)责任的承担方式不同,前者保证人承担的是补充责任,即首先应当穷尽债务人的财产,赔偿债权人因合同无效遭受的