正当防卫中不法侵害认定误区的匡正——兼论不法侵害与被害人过错之间的区分林哲宇【期刊名称】《《安徽警官职业学院学报》》【年(卷),期】2019(018)004【总页数】6页(P16-21)【关键词】正当防卫; 不法侵害; 被害人过错【作者】林哲宇【作者单位】华东政法大学法律学院上海 200042【正文语种】中文【中图分类】DF611一、对不法侵害传统理论的研究正当防卫制度在我国由来已久，最早可追溯至春秋战国时期。

《周礼·秋官·朝七》中记载：“盗贼军乡邑及家人杀之无罪”。

魏国李悝亦在《法经》中提道：“王者之政，莫急于盗贼”。

国家政权是否能够稳定，关键在于盗、贼罪的防范与制裁，因此这一时期允许民众进行防卫的对象即不法侵害者主要是危害王权的盗、贼犯，国家赋予的“杀人无罪”的权利本质上是为了维护统治秩序，巩固政权。

《左传》中记载：“郑游贩夺人之妻，其夫攻杀之，而以其妻行，子产复之，令游氏弗怒”。

从这个阶段开始出现允许对侵害个人权利者进行防卫反击的情况，虽然这一情况更倾向于事后防卫，更多的是对报复、复仇行为的默许，但同时也是对个人权利保护的进步。

而后《唐律疏议》中则有：“诸夜无故入人家者，笞四十，主人登时杀者，勿论”。

这个阶段则在律法中明确了在非法入侵住宅情况下不仅可以即时对不法侵害者做出防卫行为，并且享有“登时杀者，勿论”的无限防卫权利。

在清末法制改革中诞生的《大清新刑律》中，正当防卫制度首次以法条明文规定的形式出现。

该律第15 条规定:“对现在不正之侵害，而出于防卫自己或他人的权利之行为不为罪”。

虽然《大清新刑律》没有实际颁布实施，但是这一规定将防卫对象从某些特定的犯罪扩大至不特定的不法侵害，进一步完善了正当防卫制度。

新中国建国后，不论是79 年刑法还是97 年刑法，都延续了这一规定，明确正当防卫的对象是正在进行的不法侵害。

例如79 年刑法第17条第1 款规定：“为了使公共利益、本人或者他人的人身和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的正当防卫行为，不负刑事责任”；97 年刑法第20条第1 款规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任”。

我国刑法通说认为成立正当防卫需具备五大条件：1.目的性条件，即要求正当防卫人主观上具有防卫意识；2.前提性条件，即正当防卫针对的不法侵害必须是实际存在的；3.时间性条件，只有对正在进行的不法侵害方可进行防卫；4.对象性条件，防卫行为针对的对象应当是不法侵害实施者；5.限度条件，我国刑法第20 条第2 款规定“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任”，可见正当防卫不得超过一定的限度，否则可能构成犯罪。

对于正当防卫的前提性条件，传统理论通常是从否定“假想防卫”的角度来确认不法侵害的存在。

“假想防卫”是指不法侵害并不真正存在，只是行为人主观上想象或推测（有一定的事实依据）认为发生了某种不法侵害，进而对误认的“侵害人”实施了“防卫行为”。

在“假想防卫”中，行为人主观上是出于防卫的意图，但是由于不法侵害并非真实存在，所以行为在客观上造成了危害社会的结果，因此排除正当防卫的成立。

在“假想防卫”的情况下，由于“防卫”所针对的实际上是合法正当的行为，与不法侵害有着实质上的区别，因此较为容易进行区分和排除。

实践中，关于正当防卫前提的认定难题更多地表现为何种“侵害”可以被认定为正当防卫的“不法侵害”。

换言之，在行为人实施了“侵害”行为的情况下，如何界定该“侵害”行为属于可进行防卫的行为。

不再是围绕不法侵害“有无”的问题，而是不法侵害性质、范围、程度的界定问题。

笔者认为导致这一问题的原因有二：一是对不法侵害范围的不当限缩，二是混淆了被害人过错与不法侵害这两个概念。

二、对不法侵害范围的不当限缩（一）不当限缩不法侵害范围的表现在2017 年于欢案中，被害人（讨债人）于2016年4 月14 日16 时许，纠集十余人到山东源大工贸有限公司（于母苏银霞经营的公司）催要欠款，讨债人先将苏银霞、于欢二人困于该公司的接待室中，根据证人李忠的证言“没打他们，但是骂他们两句，说话糟蹋他们了。

”即这一阶段讨债人没有实施明显的暴力行为，但是实施了一定程度的辱骂行为。

大约在当晚20 时许被害人杜志浩到达接待室后，暴力行为明显升级，杜志浩对苏银霞、于欢二人实施了侮辱和殴打的行为。

从当天的16 时许至案发时间22 时许，讨债人对苏、于二人实施了长达6 小时的人身自由的限制，期间还伴随着侮辱、殴打的行为。

讨债人主观上希望通过限制自由的方式逼迫苏、于二人归还欠款，客观上也实施了限制二人人身自由的行为，明显构成了我国刑法分则第四章规定的非法拘禁罪。

讨债人实施的非法拘禁行为属于刑法第20 条明文规定的侵害公民人身权利的行为，因此本案当然地具备了实施正当防卫的不法侵害前提。

而一审法院认为被告人于欢不具备不法侵害前提的理由是“虽然当时其人身自由权利受到限制，也遭到对方辱骂和侮辱，但对方均未有人使用工具，在派出所已经出警的情况下，被告人于欢和其母亲的生命健康权利被侵犯的现实危险性较小，不存在防卫的紧迫性，所以于欢持尖刀捅刺被害人不存在正当防卫意义的不法侵害前提”。

①参见山东省聊城市中级人民法院（2016）鲁15 刑初33 号。

即虽然发生了非法拘禁的犯罪行为，但是由于犯罪行为对他人生命健康危害较小，从而否定了进行防卫的可能性。

正如周光权教授提到的“法院一方面肯定防卫者遭受非法拘禁，人身自由被限制，另一方面，又以权利被侵犯的现实危险性较小为由否定不法侵害，这是自相矛盾的结论。

”[1]无独有偶，在“周勇、刘少俊故意伤害案”②参见江苏省南京市中级人民法院（2013）宁刑初字第7 号刑事判决书。

中，被告人周勇、刘少俊在周勇的住所与持棍翻窗进入该住处的王某某发生打斗，后周勇、刘少俊分别持单刃尖刀对王某某上身猛捅数刀，致其当场死亡。

一审法院在认定案件事实时将周勇、刘少俊的行为认定为故意伤害，而只将王某某的行为认定为“撬开防盗门、并翻窗入户，持木棍非法进入他人住处，对引发本案存在一定过错”。

该案中，一审法院在认可王某某行为构成非法入侵他人住宅的情况下，却还是将该行为排除于不法侵害范围之外。

此外，根据一份对全国2488 件案例的实证分析的数据也表明因为不法侵害程度轻微而导致的不成立正当防卫的案例占所有不成立正当防卫案例的68.8%。

[2]这一结论说明了对不法侵害的范围进行不当的限缩导致正当防卫认定难的问题已成为司法常态。

我国刑法第20 条第1 款规定了公民享有对不法侵害防卫的权利，学理上也认为存在客观真实的不法侵害是实施正当防卫的前提，并基于此排除了假想防卫行为的行为正当性。

不法侵害有广义、狭义之分，广义的不法侵害包括违法行为与犯罪行为。

《最高人民法院关于执行刑法中若干问题的初步经验总结》第3 条规定“只有对不法侵害的行为(违法、犯罪的行为)，才能实行正当防卫”，明确了不法侵害包括违法、犯罪行为。

狭义的不法侵害仅指犯罪行为。

而非目前司法实践所认定的，只有在面对危及人身安全的暴力犯罪时才认定具备防卫前提，对于既没有威胁人身安全又没有紧迫危险的侵害便不认为是“不法侵害”。

此外，从文义解释的角度来解读刑法第20 条第1 款的规定可知，所有针对人身、财产或者其他权利实施的侵害都属于正当防卫的不法侵害前提。

除了前文提到的《最高人民法院关于执行刑法中若干问题的初步经验总结》，2015 年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合发布的《关于依法办理家庭暴力犯罪案件的意见》中也提到“为了使本人或者他人的人身权利免受不法侵害，对正在进行的家庭暴力采取制止行为，只要符合刑法规定的条件，就应当依法认定为正当防卫”。

根据这一意见，对正在进行的家庭暴力所实施的防卫行为，在符合刑法规定的情况下也可构成正当防卫。

这一意见也进一步说明了正当防卫的不法侵害前提不仅包括犯罪行为，也包括家庭暴力等可能构成犯罪的行为。

正如周光权教授提到的“目前的通说认为，正当防卫要求的只是不法侵害存在，并没有将其起因条件局限于犯罪行为。

不法侵害的外延要比犯罪宽泛得多。

只要是不法侵害行为，并不要求它已经达到或者将要达到犯罪程度，防卫人都可以依法对不法侵害人实行正当防卫”[3]（二）不当限缩不法侵害范围的原因之所以在司法实践中严格限定不法侵害的成立，认为只有在人身危险性、紧迫性高的情况下才可以进行正当防卫主要有以下几个原因：首先，我国刑法法条对不法侵害规定较为简单，仅仅在第20 条第1 款中提到可以对不法侵害进行防卫，而对于不法侵害的内涵外延则没有明确的规定，这就导致司法实践具体适用中产生了各种不同的理解。

同时，不论是我国的司法工作人员还是我国的犯罪构成理论，总体上仍然是倾向入罪，因此对不法侵害范围进行自由裁量的同时又不约而同形成了对其的限缩。

其次，对刑法第20 条第3 款特殊防卫规定的错误解读也是重要原因之一。

第20条第3 款规定：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。

”从体系解释的角度出发，这一规定容易造成一定的误解，即特殊防卫针对的不法侵害前提是“严重危害人身安全的暴力犯罪”，那么一般防卫针对的不法侵害前提至少应当是危害人身安全类型的犯罪，而对普通的犯罪、违法行为则没有进行正当防卫的必要。

但是，如果仔细思考刑法第20 条第1 款和第3 款的规定，可以看出立法者在立法时并非没有考虑不法侵害的范围，没有对其进行列举式的规定恰恰说明了不应当对一般防卫的不法侵害前提做过多的限定。

只有在为了避免特殊防卫权利滥用的情况下才需要对不法侵害的范围进行限制。

因此，在适用一般防卫制度时，不仅不能以第3 款的不法侵害前提来倒推或者限制一般防卫实施的不法侵害前提，相反证明了应该倾向于放宽对不法侵害前提的认定。

再次，对正当防卫前提性条件和限度性条件的混淆也是导致司法实践中对不法侵害范围限缩的重要原因。

学理上，对于正当防卫的前提性条件——不法侵害的判断标准只有一个，即不法侵害是否为客观真实存在的。

正当防卫是法定的私力救济方式，只有在不法侵害的刺激下才可以被动开启，没有不法侵害也就谈不上防卫。

但是司法实践中往往除了判断不法侵害是否客观存在的同时还增加了对不法侵害程度的判断，认为只有符合一定危险性和紧迫性的侵害行为才属于“正当防卫意义上的不法侵害”，而“于欢案”中的非法拘禁行为以及“周勇、刘少俊故意伤害案” 中的非法入侵住宅的行为就由于程度不足而被排除于不法侵害前提之外。

事实上，在对正当防卫行为的限度进行判断时，不论采取“基本适应说”还是“客观需要说”亦或是“折中说”都会对不法侵害行为和防卫行为进行手段、强度、工具等方面的比较，从而作为防卫行为是否过当的判断依据。