对按日连续处罚办法法律适用的思考*宋海鸥*（中国环境管理干部学院环境科学系河北秦皇岛066112）摘要：新《环境保护法》首次明确规定了按日连续处罚制度，是我国目前行政处罚制度的有益补充。

为配合该法的实施，环保部出台《环境主管部门实施按日连续处罚办法》，该办法规定了按日连续处罚的适用范围、条件、实施程序等问题。

该《办法》办法实施一年以来，一方面有效提高了排污者的环境保护意识，促使其主动采取措施，合法排放污染物；另一方面也存在按日连续处罚定性不清、按日连续处罚自由裁量权以及处罚次数等方面的问题。

关键词：环境保护法；配套办法；按日连续处罚；法律适用2014年12月19日，为了配合新《环境保护法》的实施，细化执法规则，环保部公布了《环境保护主管部门实施按日连续处罚办法》、《环境保护主管部门实施查封、扣押办法》、《环境保护主管部门实施闲置生产、停产整治办法》三个部门规章，并于2014年12月24日联合公安部、工信部、农业部和国家质检总局共同发布《行政主管部门移送适用行政拘留环境违法案件暂行办法》。

上述四个法律文件被称为新《环境保护法》的配套办法。

作为“史上最严”环保法，新《环境保护法》及配套办法实施一年来取得了骄人战绩，环境法从此不再是棉花糖，而是杀手锏。

但是，也应该看到，配套办法在实施过程中也存在这样那样的问题。

本文以最受瞩目的《环境保护主管部门实施按日连续处罚办法》（以下简称《按日连续处罚办法》）为视角，通过对理论及实务问题的思考，以期对环境监察执法工作有所启发。

一、按日连续处罚的性质我国《环境保护法》第五十九条规定：“企业事业单位和其他生产经营者违法排放污染物，受到罚款处罚，被责令改正，拒不改正的，依法做出处罚决定的行政机关可以自责令改正之日的次日起，按照原处罚数额按日连续处罚。

”这是我国首次在环境保护基本法中出现按日连续处罚的规定。

关于按日连续处罚的性质，无论是《环境保护法》还是《按日连续处罚办法》都未能明确。

按日连续处罚是国际上较为通行的做法，大体而言有两种模式，一种是秩序罚性质，即对违法行为实施直接处罚，目的是通过处罚制裁违法行为；另一种是执行罚性质，即当违法行为发生后，排污者被责令改正而拒不改正时对其实施制裁。

秩序罚没有特别的适用前提（违法行为本身除外）；执行罚以排污者未履行改正义务为必要。

我国台湾地区《水污染防治法》第四十条规定：“事业或污水下水道系统排放废（污）水……，处新台币6 万元以上60 万元以下罚锾，并通知限期改善，届期仍未完成改善者，按日连续处罚。

”该规定与我国《环境保护法》五十九条规定类似。

关于这一规定的性质，我国台湾地区“最高法院一〇〇年度判字*基金项目：2015年河北省教育厅《基于产业结构调整的河北省大气污染防治法律对策研究》（课题号：SQ151008）。

2015年河北科技厅《“十三五”期间我省环境承载力与经济发展研究》（编号：15454220）.*作者简介：宋海鸥（1976- ），法学硕士，副教授，主要研究方向为环境法、环境执法与环境政策。

第二〇一八号判决”中就曾明确指出：“按日连续处罚之本质，性质上属行政执行罚。

”1在适用执行罚时，连续科处并逐次加重，是行政强制中常用的执行手段。

《行政强制法》第45条规定“加处罚款或者滞纳金的数额不得超出金钱给付义务的数额”，这意味着所谓“天价罚款”的执行罚是不可能出现的。

而在环境违法领域，事实却与执行罚的适用规则有出入：陕西省咸阳市环保局对陕西煤化能源有限公司大气污染物超标排放拒不改正问题实施按日连续处罚，罚款金额为1580万元（基础行政处罚额度为20万，拒不改正违法行为持续79天），是目前个案按日连续处罚的最高额度（该笔罚款已由违法企业于6月18日足额缴纳）。

对照执行罚的适用，这笔罚款应当属于“天价罚款”。

因此，我们能也只能得出判断：我国《环境保护法》规定的按日连续处罚从性质上不是执行罚，而是秩序罚。

现阶段由于新环境法和按日连续办法尚在实施初期，因实施按日连续处罚引发的行政诉讼鲜见报端。

但随着社会的发展和法律制度的成熟，按日连续处罚引起行政诉讼也属情理之中。

由于《按日连续处罚办法》）在性质上属于部门规章，在行政诉讼中司法机关仅可以参照判案，而不能将《按日连续处罚办法》作为定案依据。

一旦排污者对按日连续处罚决定不服提起诉讼，法院必然陷入选择的两难：是适用行政处罚不服的法律规定？亦或是适用行政强制不服的法律规定？因此，明确按日连续处罚的性质具有重要司法意义。

二、按日连续计罚的自由裁量权1. 复查时限的选择《环境保护法》第五十九条明确规定按日连续处罚的启动因素是四个：一是适用范围：针对企业违法排污行为；二是基础条件：排污者因非法排污受到行政处罚；三是前提条件：被责令改正后拒不改正；四是启动时限：自责令改正之日的次日起。

《按日连续处罚办法》将启动时限细化为自责令改正违法行为决定书送达之日起的次日，环境保护主管部门应当在送达责令改正违法行为决定书之日起三十日内，以暗查方式组织对排污者违法排放污染物行为的改正情况实施复查。

按日连续处罚的适用情形包括：（一）超过国家或者地方规定的污染物排放标准，或者超过重点污染物排放总量控制指标排放污染物的（即“两超”行为）；二）通过暗管、渗井、渗坑、灌注或者篡改、伪造监测数据，或者不正常运行防治污染设施等逃避监管的方式排放污染物的；（三）排放法律、法规规定禁止排放的污染物的；（四）违法倾倒危险废物的；（五）其他违法排放污染物行为。

上述违法排污行为中，有些可以即时改正，比如通过暗管、渗井、渗坑排放污染物；有些则可能需要排污者通过技术、设备、原料或者管理方式的升级才能实现，比如“两超”行为。

由于复查时若排污者违法行为继续存在则按日计罚启动，故从责令改正之日至执法机关复查之日对排污者尤为重要。

复查时限的选择在于执法机关的自由裁量：时限过短，不利于排污者改正违法行为，反倒显示出法律的严苛；时限过长，排污者又难免患上“拖延症”，不利于违法行为的及时改正。

尽管《按日连续处罚办法》要求的排污者改正违法行为是即时改正而非限期改正，但执法者必须考虑到排污者的实际情况，比如生产规模和污染的严重程度以及排污者的资金、技术等因素，甚至可由环保部门组织、召集企1刘佳奇.对按日连续处罚适用问题的法治思考[J].政治与法律，2015（7）:134-135.业负责人、环境治理专业人员、相关环保组织以及公众共同参与下确定2复查时限，保障公平与公正，毕竟按日连续处罚的目的不在于多罚款，而在于引导和督促排污者及时改正环境违法行为。

2.是否启动按日计罚的选择《环境保护法》第五十九条和《按日连续处罚办法》第五条对是否启动按日计罚的规定都是“可以”，即环保部门既可以对符合条件的排污者启动按日计罚，也可以不启动，自由裁量权在执法部门。

从按日计罚制度试点阶段各地的不同做法也可见一斑：试点城市重庆充分利用这一制度，而同为试点城市的深圳，启动按日计罚次数为零。

新环境法实施以来，环保部先后于2015年15日、9月10日、10月22日三次公布全国《配套办法》的执行情况，其中2015年10月22日的通报中说“2015年8月，辽宁实施按日连续处罚10件，罚款金额共计737.34万元；河南实施按日连续处罚7件，罚款金额共计1087.19万元；广东实施查封、扣押58件，限产停产21件。

浙江实施查封、扣押51件，移送行政拘留38起，移送涉嫌环境污染犯罪案件81件。

山东实施限产、停产25件，移送行政拘留51起。

辽宁、江苏、浙江、安徽、福建、河南、广东、贵州等地执行情况较好，辖区内整体较平衡。

”32杨敏.论按日连续处罚制度及其完善[J].黑龙江省政法管理干部学院学报，2015（5）：111.3环境保护部通报2015年8月新环保法及配套办法执行情况[EB/OL].环境保护部，/gkml/hbb/qt/201510/t20151022_315360.htm?keywords=%E9%85%8D%E5%A5%97%E 5%8A%9E%E6%B3%95，2016-1-4.（数据来源：环保部网站）上述通报中“辽宁、江苏、浙江等地执行情况较好”的判断基于各地按日计罚案件数及罚款金额、查封扣押案件数量等数据，数量大意味着新环境保护法及配套办法执行情况好，反之则不好。

是否启动按日计罚自由裁量权在具体执法部门。

作为上级管理机关，环保部的信息发布从侧面提倡多启动按日计罚，并将数据公开，有干涉地方自由裁量权之嫌。

三、按日连续处罚的次数实施《按日连续处罚办法》除了要督促排污者合法排污之外，也是改变目前企业“环境守法成本高，违法成本低”等不合理现象的重要举措，通过经济刺激促使排污者合法排污。

《按日连续处罚办法》指出“按日连续处罚次数不受限制”,同时也规定“环境保护主管部门针对违法排放污染物行为实施按日连续处罚的，可以同时适用责令排污者限制生产、停产整治或者查封、扣押等措施；因采取上述措施使排污者停止违法排污行为的，不再实施按日连续处罚”。

环境保护主管部门检查发现并责令改正违法行为是按日连续处罚计罚周期的开始，违法排污行为的终止则标志着按日连续处罚计罚周期的结束。

但每一个按日连续处罚周期的结束，不代表该行为不会再次受到按日连续处罚。

在此后的检查中，环境保护主管部门如果发现已经受到过按日连续处罚的违法行为再次发生，可以再次实施按日连续处罚，从而开始新的按日连续处罚计罚周期。

4按日连续处罚次数上不封顶并不意味着执法机关可以肆意采取这一措施，当按日连续处罚不足以震慑排污者时，应当采取其他切实可行的措施，避免排污者继续非法排污行为。

目前来看，“按日计罚”对国有大中型企业能起到一定作用，那些违规排放的民营中小企业，面对“按日计罚”的天价罚单，其态度是要么关停和搬迁，要么“反正没钱随你便”，处罚难以收到实效。

5若不及时采取配套办法中规定的限产、停产等措施，按日连续处罚措施势必流于形式。

4环境保护部环境监察局.《中华人民共和国环境保护法》四个配套办法学习读本[M]，北京：中国环境出版社，2015：71-72. 5李坚.重庆“按日计罚”怎么罚[N].人民日报.2015-01-24(10).四、按日连续处罚的个案适用按日连续处罚在实务中大概分为这样几种情形：情形1：发现违法行为，责令改正；30日执法复查，排污者完成改正或者已经停产、关闭的，不启动按日连续处罚。

例如：2015年1月5日，环境监察执法人员在检查中发现A企业存在超标排污行为，在调查的基础上做出罚款10万元的处罚决定，同时责令立即改正违法行为。

1月10日，环境执法复查时确认，A企业环境违法问题已经改正。

此时，不启动按日计罚。

A企业应缴纳罚款为10万元。

情形2：发现违法行为，责令立即改正；30天内执法复查，排污者违法行为未改正，则自责令改正决定书送达之日的次日起至复查之日实施按日计罚，并再次下达责令改正决定；再30天之内第二次复查，已经改正，不再继续实施按日计罚。