违反城市房地产管理法第38, 39条等强制性法律规定的房地产转让合同的效力认定田朗亮作者单位：最高人民法院审判监督庭长期以来，受我国房地产市场波动较大的影响，加之房地产转让合同所涉标的额一般较大，在民事再审与申请再审案件中，房地产转让纠纷一直占有较大的比重，而当事人争议的焦点往往就是房地产转让合同的效力。

在房地产市场价格急剧上升时，通常是转让方主张合同无效、受让方主张合同有效；在房地产市场价格急剧下落时，则是受让方主张合同无效、转让方主张合同有效。

另外，随着近几年司法实践对房地产转让所涉及的一些法律问题存在认识上的变化，比如对《中华人民共和国城市房地产管理法》（以下简称《房地产法》）中相关规定的认识的转变，以及2007年10月1日起《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）施行后，对物权法第15条确立的债权合同效力和物权变动关系的不同理解，尤其是2009年5月13日起施行的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》（以下简称《合同法解释二》）的第14条疑义纷呈，使得同类案件的裁判标准一时间难以完全统一。

以下将依据司法实践，对《房地产法》第38, 39条（②2007年《房地产法》修订时增加了一条作为“总则”的第６条，因此，现行房地产法(2007年修仃）第38, 39条系由1994年房地产法的第37, 38条序号调整而来。

条文内容在2007年修法中无变动）的性质进行逐项分析，讨论违反相关强制性法律规定的房地产转让合同的效力认定，并就此类同题在再审中的裁判理念提出初步意见。

一、以出让方式取得土地使用权且房屋建设工程未完成开发投资总额25％的房地产转让合同的效力认定（一）司法实践在2004年之前对《房地产法》第39条第1款第2项的主流见解在2004年之前，司法实践对《房地产法》第39条第1款第2项的主流见解是，房屋建设工程未完成投资开发总额的25％的，转让合同无效。

如在（2000）民终字第135号河南天坤交通旅游有限公司与华明（郑州）置业有限公司土地使用权转让纠纷一案中，最高人民法院二审判决如下：“本案证据表明，华明公司在转让土地中的投资没有完成开发投资总额的25％，双方当事人之间的土地转让行为不符合《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条关于房地产转让条件的规定。

华明公司与天坤公司签订的《国有土地使用权转让合同》应认定无效，对此，华明公司负有主要责任。

华明公司应将依据该合同收取的款项返还给天坤公司。

”地方法院当时对《房地产法》第39条第1款第2项的司法见解基本与最高人民法院的主流见解一致，如海口中院在（2003）海南民初字第10号海口华森旅业有限公司诉琼山市建委实业贸易公司项目转让合同纠纷一案判决中称：“另外该项目建设是属于房屋建设项目，被告除了提供证据证明支付了其征地补偿补助费、有关征地费用、平整土方工程款、土地评估费等共计6963728.26元外，没有提供证据证明其在原告支付970万元、第三人支付23771628元后，被告将这些款项全部用于该土地的投资开发，并且投资开发总额已达25％以上，可见该《协议书》亦是违反房地产管理法律、行政法规强制性规定的，而《合同法》第52条第5项规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同是无效的。

故被告认为该协议有效，应当继续履行的理由不成立……”（二）司法实践《房地产法》第39条第1款第2项的主流见解从2004年开始转变在（2004）民一终字第46号柳州市全威电器有限责任公司、柳州超凡房地产开发有限责任公司与南宁桂馨源房地产有限公司土地使用权转让合同纠纷一案（以下简称超凡公司案）中，最高人民法院的见解发生了变化，开始认为违反《房地产法》第39条第1款第2项的规定不影响转让合同的效力，该案最高人民法院的二审判决称：“关于投资开发的问题，《城市房地产管理法》第三十八条关于土地转让时投资应达到开发投资总额25%的规定，是对土地使用权转让合同标的物设定的于物权变动时的限制性条件，转让的土地未达到25%以上的投资，属合同标的物的瑕疵，并不直接影响土地使用权转让合同的效力，《城市房地产管理法》第三十八条中的该项规定，不是认定土地使用权转让合同效力的法律强制性规定。

因此，超凡公司关于《土地开发合同》未达到25%投资开发条件应认定无效的主张，本院亦不予支待。

”在最高人民法院转变司法态度之后，多数地方法院对《房地产法》第38, 39条的态度也随之逐步改变，在相关判决中论述的用语几乎都与超凡公司案中最高人民法院的表述一致，如成都中院在（2006）成民初字第号成都远东房地产开发有限公司诉成都双流双中建筑工程有限公司土地使用权转让合同纠纷一案的判决书中称：“《城市房地产管理法》第三十八条关于土地转让时投资应达到开发投资总额25％的规定，是对土地使用权转让合同标的物变动时的限制性条件，转让的土地未达到25％以上的投资，属合同标的物瑕疵，并不直接影响本案合同的效力，《城市房地产管理法》第三十八条中的该项规定，不是认定土地使用权转让合同效力的法律强制性规定。

故双中公司关于《协议书》签订时土地出让金未全部交清和未达到25％投资开发条件违反法律强制性规定应认定无效的主张，本院不予支待。

”自超凡公司案开始，最高人民法院逐步强化转变后的见解，如在(2006）民一终字第26号河南花园置业有限公司与河南鑫苑置业有限公司土地使用权转让合同纠纷一案（以下简称花园公司案）中，进一步明确《房地产法》第38, 39条系行政管理性质的规定，以避免《合同法》第52条第5项的适用，具体判决理由如下：“《城市房地产管理法》第三十七条、第三十八条的规定是行政管理部门对不符合规定条件的土地在办理土地使用权权属变更登记问题上所作出的行政管理性质的规定，而非针对转让合同效力的强制性规定。

因此，花园公司在收取占有鑫苑公司部分土地转让费后，以自己不履行合同约定义务，违背诚实信用原则，反而主张合同无效的上诉理由本院不予支持。

”又如在(2006）民一终字第57号上海枫丹丽舍房地产开发有限公司与上海华夏文化旅游区开发有限公司土地使用权转让合同纠纷一案（以下简称华夏公司案）中判称：“《城市房地产管理法》第三十八条的立法目的不是鼓励有违诚实信用的行为，该条规定也不能成为当事人单方违约的理由华夏公司一方面收取了对方的土地转让金，享受了合同带给其的利益，另一方面，非但不履行应尽的合同义务，反而以自身违约行为造成的土地未能达到过户条件之结果作为抗辩事由主张合同无效，违反诚实信用原则，本院对此不予支持。

在华夏公司和枫丹公司没有申请办理讼争地块土地使用权过户的情况下，讼争地块是否具备转让条件及能否过户等，属于合同履行问题，与合同效力无关。

”（三）对《物权法》第15条的理解《物权法》于2007年3月16日公布，自2007年10月1日起施行。

该法第巧条涉及本文所讨论的问题，该条规定如下：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。

”最高人民法院物权法研究小组编著的《<中华人民共和国物权法>条文理解和适用》中对该条的相关见解如下：“本条是关于不动产物权变动的原因与结果进行区分的规定。

……其他以债权关系变动作为原因的不动产物权变动，如土地使用权转让，同样也存在原因与结果之间的区分。

……该（土地使用权转让）合同即原因行为是否生效，不取决于土地使用权是否登记过户到受让方名下这一结果，也不取决于准备转让的土地是否达到《城市房地产管理法》第三十八条规定的转让条件，而取决于双方当事人签订的合同这一原因行为本身是否有效。

因此，如果没有办理土地使用权过户登记，或者准备转让的土地没有达到《城市房地产管理法》第三十八条规定的转让条件，并不影响土地使用权转让合同这一原因行为本身的效力。

……我国现行法律关于物权变动采取债权形式主义模式所谓债权形式主义，又称意思主义与登记或交付之结合，即物权因法律行为发生变动时，当事人之间除有债权合同外，尚需履行登记或者交付的法定形式。

……债权合同的效力是独立存在的，只要符合民法通则第五十五条规定的条件，债权合同就生效。

……它（指债权合同）不受物权能否变动，物权是否变动的影响。

即使物权不能变动，债权合同依然有效。

……以出让土地的转让为例，依据转让合同的约定，转让方的主要义务就是将出让土地变更登记到受让方名下，受让方的主要义务就是支付价款依据诚实信用原则，在受让方按照合同约定履行支付价款的义务的前提下，转让方就负有将出让土地登记到受让方名下的义务，包括使转让的出让土地达到《市房地产管理法》第三十八条规定的条件。

……《城市房地产管理法》第三＋八条规定的转让条件，应当理解为房地产变动的结果条件，而不是原因条件。

不符合该条件的，房地产不得进行转让登记，但转让合同的效力不受影响，转让合同依然有效。

（四）《合同法解释二》第14条起草者的意见《合同法解释二》于2009年4月24日公布，自2009年5月13日起施行。

该解释的第14条规定：“合同法第五十二条第（五）项规定的‘强制性规定’是指效力性强制性规定。

”该条规定与本文所讨论的问题密切相关。

按照《合同法解释二》起草者的意见，判定一条强制性规定系效力性强制性规定，需满足如下标准之一：该强制性规定明确了违反则无效；或认定违反该强制性规定的合同有效将损害国家利益和社会公共利益。

该条规定与前述超凡公司案与花园公司案中的裁判思路一致，即将《合同法》第52条中的强制性规定作限缩解释。

（五）司法实践对《房地产法》第39条第１款第2项新的主流见解之综合综合上述材料，可以看出司法实践自2004年超凡公司案以来关于《房地产法》第39条第1款第2项的新的主流见解，即认为国有土地使用权转让合同不因违反《房地产法》第39条第1款第２项而无效。

为达到上述这一结论，必须避免《合同法》第52条第5项的适用。

为避免该条文的适用，上述判决与论述从两方面着手：1.将土地使用权转让合同作为债权合同与土地使用权的过户登记分离开来，认为转让合同是物权变动的原因，过户登记是物权变动的结果；且认定《房地产法》第39条第1款第2项规范的对象是过户登记，而非土地使用权的转让合同，因此转让合同不因签订时未满足《房地产法》第39条第1款第２项的要求而导致无效。

2.将《合同法》第52条第5项中的“强制性规定”限缩解释为“效力性强制性规定”，而《房地产法》第39条第1款第2项的规定并非效力性强制性规定，而是管理性强制性规定，因此土地使用权转让合同不因违反该项规定而无效，此种见解也与嗣后出台的《合同法解释二》不谋而合。

除了以上两点之外，相关判决也从诚实信用的角度来论证这个问题，即不能让违约方获益，也不能让负有履行合同义务的人掌握合同是否有效的决定权，因为到办理过户手续时是否能满足《房地产法》第39条第1款第2项是由转让方决定的。